及國民健康所為之相關評論。況被告為台中市視保眼科診所 之負責人，其所經營之視保眼科診所亦提供眼科雷射手術之 服務，與告訴人公司實為商業上競爭關係之對手，被告以輕 率、且未經查證之用語，於網路上公開攻擊告訴人公司，益 徵被告並非基於「善意」所為之評論，確係基於排謗告訴人 公司之故意發表系爭文章。綜上兩點，足認原審判決以被告 在無名小站發表之文章並未逾越行政院衛生署100 年12月22 日署授食字第0000000000號函旨範圍所為之評論而不構成加 重排謗，有認定事實顯與卷內事證不符及適用法律顯有違誤 之違法。
⒊又有關產品詳細操作、維修及使用程序，如經審查確認係限 專業人員使用者，得於中文仿單中註明「使用前請務必詳閱 原廠之使用說明書並遵照指示使用」，相關內容得逕參照原 廠文件，不另轉載於中文仿單中等情，為行政院衛生署食品 藥物管理局民國100年6月2日FDA器字第0000000000號函所敘 明，有該函在卷可按。依此，該函已明確揭示輸入醫療器材 許可證之仿單，關於產品詳細操作、維修及使用程序，得不 另轉載於中文仿單中，逕參閱原廠說明書即可。查「尼德克 」準分子雷射角膜手術裝置之仿單（參原審告證14），記載 系爭儀器所得使用之相關軟體包令Final Fit（CATz/OATz/O PDCAT）、MultiPoint Ablation、Torsion Error Detectio n（TED）、PAC等，其中 FinalFit軟體，依原廠說明書所示 ，係為接收自「尼德克」光路徑相差儀（Nidek OPD-Scan） 所測得之數據，接著 Final Fit軟體模擬術後角膜形狀，並 利用「尼德克」光路徑相差儀所測得的資料產生矯正數據和 輸入修正量，換言之，Final Fit 軟體之功能即為依據「尼 德克」光路徑相差儀所測得的數據，產生矯正數據供「尼德 克」準分子雷射角膜手術裝置使用，故「尼德克」光路徑相 差儀所測得之數據，即為供「尼德克」準分子雷射角膜手術 裝置所使用，如謂「尼德克」光路徑相差儀未包含可以連線 或以其他方式傳輸至其他眼科雷射裝置從事眼科雷射手術， 該儀器將喪失其使用之目的。又「尼德克」準分子雷射角膜 手術裝置原廠說明書中就該儀器具有之「眼球旋位追蹤校正 測量系統」（ Torsion Error Detection）即為虹膜定位之 功能，說明書針對「眼球旋位追蹤校正測量系統」所揭示之 特徵即包含虹膜辨識之功能有助提高轉動誤差計算的準確性 （原審告證16），益證「尼德克」準分子雷射角膜手術裝置 確實包含虹膜定位之功能，被告鄭英明並未詳閱 Nidek原廠 說明書之內容，即一再指稱告訴人大學公司使用「不合法的 醫療儀器在台灣做『非法人體實驗』」，顯係對於資訊之不
實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有 合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意 攻訐之實，自難主張免責。原審理由顯有違誤，判決自有理 由與卷內資料違誤之違法判決。
⒋依衛生福利部食品藥物管理署FDA器字第0000000000 號函第 二點清楚載明「醫師執行醫療業務，應善盡必要之注意義務 ，並以維護病人最大健康利益為考量；醫師如未依仿單內容 使用醫療器材，自應有醫學學理證據且實際涉及疾病診斷或 治療的需要，在充分告知病人的情況下，始可為之。」等語 ，並未指出告訴人大學公司搭配使用尼德克光路徑相差儀及 尼德克準分子雷射角膜裝置為違法，前開函文認為醫師經其 專業考量及醫療專業，自得就前開儀器搭配使用。再者，依 衛生福利部食品藥物管理署以FDA 器字第0000000000號函「 醫師使用旨揭許可證產品核准範圍內之儀器、軟體等醫療器 材，藉由虹膜定位或前導波等檢查程序完成『角膜屈光矯正 』及『角膜表面切除』雷射手街，得依其專業搭配選用軟體 ，或量取病患視網膜折射率作其他臨床運用」，告訴人公司 所使用之「尼德克」準分子雷射角膜手術裝置及「尼德克」 光路徑相差儀，均包含可施行虹膜定位前導波準分子雷射手 術，告訴人公司依前開經合法進口之儀器為消費者施行手術 ，難認有非法情事。詎原審判決於判決內文中，竟透過「法 官造法」之方式，曲解上開函釋內文，認定僅在「特定條件 」下，醫師執行醫療業務時，始得未依仿單內容而執行醫療 業務，甚至進一步認為所謂「特定條件」係指於「急迫性」 、「必要性」之情況下，醫師始得為之，顯然逾越衛生福利 部函文內容，擅自增加有利於被告之條件，判決自有違誤。 ㈡本院查：
⒈告訴人大學公司所使用之尼德克準分子雷射角膜手術裝置， 雖係合法進口之醫療器材，然該器材之仿單內容，是否包括 使用包含Final Fit（CCATz/OATz/OPDCAT）、 Multi Point Ablation、Torsion Error Detection（CTED）、PAC等軟體 ，衛生主管機關就此部分，前後函文內容未盡一致，已如上 述。再者，代理進口尼德克準分子雷射角膜手術裝置之廠商 即另案告訴人「臺灣展鑫醫療器材有限公司」，亦曾就被告 發表之上開言論提出妨害名譽告訴，經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查後，以101年度偵續字第417號為不起訴處分 ，有不起訴處分書影本在卷可憑（見原審卷㈠第104至112頁 ）。該不起訴處分書業已載明：「本署於被告所涉另案（10 1年度偵字第12949號）妨害名譽案件中，復曾就『目前有何 眼科手術裝置（醫療器材）經核定產品用途包含可施行虹膜
定位、前導波準分子雷射手術及老花眼準分子雷射手術？』 一事函詢主管機關，嗣經行政院衛生署函覆略以：『經查本 署目前尚無核准使用範圍含虹膜定位、前導波準分子雷射手 術及老花眼準分子雷射手術之醫療器材在案。』」等語，此 有行政院衛生署 101年12月27日署授食字第0000000000號函 文影本1份附卷可稽，....。」（見上開不起訴處分書第6頁 ）。由此益證被告為文質疑告訴人採用之尼德克雷射儀器並 無所謂虹膜定位加前導波之功能，要非虛妄。是以，檢察官 再執與該署前案業經不起訴處分相左之見解，而認「被告僅 憑其主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言 、傳播虛構其事實為不實陳述，顯然已達排謗告訴人名譽之 程度，構成刑法之加重排謗罪」云云，實無理由。 ⒉被告發表上開言論之前，先委託正群法律事務所函詢行政院 衛生署，並經該署回函說明：「尼德克準分子雷射角膜手術 裝置（衛署醫器輸字第013971號，即EC-5000CX II）之產品 用途，並未包含可施行虹膜定位前導波準分子雷射手術及老 花眼準分子雷測手術」等情，已如上述。足認被告發表言論 之前，業已進行相關查證。則被告基於衛生署相關函釋而發 表言論，即難認為有何「未本於其專業為相關查證無誤再發 表」之誹謗故意。檢察官上訴理由認為，被告在無名小站發 表之文章，逾越行政院衛生署100年12月22日署授食字第000 0000000號函旨範圍云云，亦無理由。
⒊又有關產品詳細操作、維修及使用程序，如經審查確認係限 專業人員使用者，得於中文仿單中註明「使用前請務必詳閱 原廠之使用說明書並遵照指示使用」，相關內容得逕參照原 廠文件，不另轉載於中文仿單中等情，雖有行政院衛生署食 品藥物管理局100年6月2日FDA器字第0000000000號函可憑。 然依行政院衛生署100 年12月22日署授食字第0000000000號 函文內容則認「....使用範圍應限於中文仿單所核定之產品 用途。....」。是以，輸入醫療器材許可證之仿單，關於產 品詳細操作、維修及使用程序，是否得不另轉載於中文仿單 中，而逕參閱原廠說明書即可，實有可疑。是以，檢察官上 訴理由主張，被告並未詳閱尼德克原廠說明書之內容，而發 表上開言論，係假言論自由之名，行惡意攻訐之實，自難主 張免責云云，難認有理。
⒋衛生福利部食品藥物管理署103年9月30日FDA器字第0000000 000 號函文內容，已載明「『尼德克光路徑相差儀（衛署醫 器輸壹字第002961號）』係為第一等級醫療器材許可證，產 品效能僅限『M.1760眼科驗光機』之鑑別範圍；另查『尼德 克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號）』
中文仿單所核定之產品用途為『用於角膜區光矯正和角膜表 面切除的眼科雷射系統』，兩者醫療器材產品並未核准搭配 使用」。是以，該函文另稱「醫師執行醫療義務，應善盡必 要之注意義務，並以維護病人最大健康利益為考量；醫師如 未依仿單內容使用醫療器材，自應有醫學學理證據且實際涉 及疾病診斷或治療的需要，在充分告知病人的情況下，始可 為之。」，顯已敘明告訴人大學公司搭配使用尼德克光路徑 相差儀及尼德克準分子雷射角膜裝置係屬「仿單核准範圍外 之使用」。換言之，如醫師經其專業考量及醫療專業，雖得 就前開儀器搭配使用，然應遵守上開函文意旨所示：「善盡 必要之注意義務」、「維護病人最大健康利益」、「醫學學 理證據且實際涉及疾病診斷或治療之需要」、「充分告知病 人」等原則。則原審基於上開函文意旨，說明在「特定條件 」（疾病診斷或治療之需要）下，醫師執行醫療業務時，始 得未依仿單內容而執行醫療業務，另說明所謂「特定條件」 係指於「急迫性」、「必要性」之情況下，醫師始得為之， 均係基於「維護病人最大健康利益」之原則而為論述，亦與 行政院衛生署91年2月8日衛署醫字第0000000000號函（見本 院卷第76頁及反面）所揭示之藥品「仿單核准適應症外的使 用」原則：「⑴需基於治療疾病的需要（正當理由），⑵需 符合醫學原理及臨床藥理（合理使用），⑶應據實告知病人 ，⑷不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻 ，⑸用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別 注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。 」相符。至於告訴人提出之行政院衛生署99年6月2日衛署醫 字第0000000000號函，亦係說明「仿單核准適應症外的使用 」，應依該署91年2月8日衛署醫字第0000000000號函辦理（ 見本院卷第70頁）。由上可知，原審就「仿單核准範圍之外 」，應如何使用醫療器材，詳加論述說明，並無逾越衛生福 利部函文內容，擅自增加有利於被告之條件。檢察官上訴理 由指摘原審竟透過「法官造法」之方式，曲解上開函釋內文 云云，亦無理由。
㈢綜上所述，按依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應 由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件被告是否確有公訴 意旨所指加重誹謗犯行，既有相當程度之合理懷疑存在。是 基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違 誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審判決不當，為無
理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
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