據略有差異外，並無不能使用之情形。日盛公司卻藉詞不測 試驗收，應認凱衛公司已於103年6月16日將第2階段系統工 程全部交付完畢，依系爭合約第3條第1項第3款之約定，日 盛公司應給付420萬元。又為因應期交所於103年5月實施之 法規新制，凱衛公司乃依日盛公司之要求，另行開發新程式 ，此部分程式之設計不在系爭合約約定工作範圍內，嗣經兩 造議價由凱衛公司以55萬9,600元承作，而凱衛公司亦已完 成程式交付日盛公司使用。又日盛公司迄今拒不就凱衛公司 已完成之第2階段系統工程及新增程式，完成線上驗證及驗 收，顯係以不正當之行為阻止其付款條件之成就，依民法第 101條第1項之規定，應視為日盛公司已完成第2階段系統工 程及新增程式之驗收，日盛公司自應依系爭合約第3條第1項 第4、5款約定，給付第4、5期款各70萬元，及前開新增之程 式款55萬9,600元。合計日盛公司應給付前開尚未給付之第3 、4、5期價款及新增程式價款共615萬9,600元（4,200,000 ＋700,000＋700,000＋559,600＝6,159,600）。又日盛公司 終止系爭合約既不合法，即屬拒絕給付而為給付不能，凱衛 公司亦得請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之第3、4、 5期價款及新增程式價款共615萬9,600元之損害。為此，爰 依新增程式報價單、系爭合約第3條第1項第3、4、5款之約 定，及民法第226條第1項規定，請求擇一判命日盛公司給付 凱衛公司615萬9,600元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日 起算之法定遲延利息。（原審為凱衛公司反訴敗訴之判決， 凱衛公司不服提起上訴）並於本院追加依據民法第511條或 第549條規定為請求，且上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開 之訴部分廢棄。㈡日盛公司應給付凱衛公司615萬9,600元， 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、日盛公司則以：凱衛公司提出之系爭中臺系統仍有與後臺凌 群主機系統間帳務或客戶相關資料不一致之情形，且需符合 主管機關或期交所相關法令及制度規範。凱衛公司遲至103 年7月16日仍未能修正以通過驗證，遑論其他核心帳務問題 ，故其於103年6月16日所交付之程式，顯然仍不符債之本旨 而不生提出之效力。又凱衛公司因應期交所103年5月份法規 新制之實施而配合修正之程式，仍屬系爭合約之工作範圍， 並非另外成立之新契約，日盛公司無須給付系爭合約第3、4 、5期價款，及新增程式價款共615萬9,600元。又日盛公司 終止系爭合約實屬有據，自無須賠償凱衛公司相當於系爭合 約第3、4、5期價款及新增程式價款共615萬9,600元之損害 等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回
。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、凱衛公司主張日盛公司藉詞不就第2階段系爭中臺系統工程 及新增程式測試驗收，顯係以不正當之行為阻止其付款條件 之成就，依民法第101條第1項之規定，應視為已驗收完畢， 日盛公司自應依新增程式報價單及系爭合約第3條第1項第3 、4、5款約定，給付第3、4、5期價款及新增程式價款共615 萬9,600元等語，為日盛公司所否認，並以前詞置辯。經查 ：
㈠系爭合約第3條第1項第3、4、5款約定：「⒊第三次付款： 於本專案安裝建置完成本專案系統規格建議書之第二階段系 統工程（如附件二）後，支付新臺幣肆佰貳拾萬元整為交付 款。⒋第四次付款：於全部系統在測試環境驗收合格後交付 新臺幣柒拾萬元整。⒌第五次付款：於全部系統上線一個月 內，完成上線驗證合格後交付尾款新臺幣柒拾萬元整。惟乙 方應開立本票交由甲方收執或提供足額之擔保以作為乙方履 約之保證，待系統保固期滿及保固義務履行無誤後返回乙方 」（見原審卷一第8頁）。是凱衛公司應安裝建置完成系爭 合約第2階段系統工作，方可請領第3期款420萬元，及於全 部系統在測試環境驗收合格後，方可請領第4期款70萬元， 並於全部系統上線1個月內，完成上線驗證合格後，方可請 領第5期款70萬元。惟凱衛公司雖於兩造合意展延期限前之 103年6月16日交付第2階段系爭中臺系統工作，但仍存有與 後臺凌群主機系統帳務不一致，無法整合之情形，並需待日 盛公司補充沖銷方式文件，及與後臺結算確認需求作法後， 請凱衛公司評估，故迄今未能測試驗收，業如前述，實難認 為凱衛公司已將第2階段系爭中臺系統工作安裝建置完成， 並經過測試驗收。而日盛公司未能測試驗收，係因日盛公司 尚未提出完整凌群後臺系統之商業邏輯及未確認所需之沖銷 規則，以供凱衛公司評估，尚屬契約約定安裝建置階段之工 作，而未達驗收階段，並非係以不正當之行為阻止付款條件 成就，無從視為付款條件已成就。故凱衛公司依系爭合約第 3條第1項第3、4、5款約定，請求日盛公司給付第3、4、5期 價款共560萬元（4,200,000＋700,000＋700,000＝5,600,00 0），洵非有據。
㈡凱衛公司於系爭中臺系統開發建置期間，為因應期交所於10 3年5月所實施之法規新制，乃依日盛公司之要求開發新程式 ，並於103年4月1日提出報價單，經兩造於103年7月9日議價 後，由凱衛公司以含稅55萬9,600元之價格承作之事實，有 凱衛公司所提出之報價單1件存卷可稽（見原審卷一第160頁 ）。日盛公司雖辯稱：該等程式係為因應期交所前開新制之
實施所配合修正者，仍屬系爭合約之工作範圍，並非另外成 立之新契約，日盛公司並無付款之義務等語。然兩造既已就 該部分另行議價，顯然不在系爭合約約定工作範圍，方有另 行議價之必要，故凱衛公司主張新增程式係於系爭合約外另 行成立新的契約等語，應屬可採。惟依報價單備註欄第5點 之記載，兩造既約定「配合中臺進行驗收、上線付款」等語 ，則凱衛公司自應於系爭中臺系統經凱衛公司建置完成上線 並經日盛公司驗收後，始得向日盛公司請求新增程式價款， 但因日盛公司尚未驗收，凱衛公司自無從請求日盛公司給付 價款。故凱衛公司依據報價單請求日盛公司給付新增程式價 款55萬9,600元，亦非有理。
五、凱衛公司另主張日盛公司終止系爭合約不合法，即屬拒絕給 付而為給付不能，凱衛公司自得依民法第226條第1項及追加 民法第511條、第549條規定，請求日盛公司賠償相當於前開 尚未給付之第3、4、5期價款及新增程式價款共615萬9,600 元之損害等語，為日盛公司所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠日盛公司係以凱衛公司就系爭合約之履行，有給付遲延及給 付不完全之情事，而終止系爭合約，業如前述，惟本件並無 意定終止事由，日盛公司終止系爭合約雖非有理，但凱衛公 司並未安裝建置完成第2階段系爭中臺系統工程，日盛公司 亦未測試驗收，業如前述，則日盛公司給付新增程式及第3 、4、5期價款之清償期尚未屆至，且金錢給付要無給付不能 之問題。故凱衛公司依民法第226條第1項規定，請求日盛公 司賠償相當於前開尚未給付之新增程式及第3、4、5期價款 共615萬9,600元之損害，亦非有據。
㈡日盛公司係以凱衛公司有意定終止事由，而終止系爭合約， 並非任意終止系爭合約，自與民法第511條定作人隨時終止 承攬契約之情形不同。故凱衛公司追加依民法第511條規定 ，請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之新增程式價款及 第3、4、5期價款共615萬9,600元之損害，並非有理。又系 爭合約性質上屬於承攬契約，亦如前述，則凱衛公司追加依 民法第549條規定，請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付 之新增程式價款及第3、4、5期價款共615萬9,600元之損害 ，於法亦非有據。
參、綜上所述，日盛公司本訴依系爭合約第4條第3項約定，請求 凱衛公司返還價款840萬元本息，及給付懲罰性賠償金1,113 萬元本息，為無理由，不應准許。凱衛公司反訴依新增程式 報價單、系爭合約第3條第1項第3、4、5款約定，及民法第2 26條第1項規定，請求日盛公司給付凱衛公司615萬9,600元 ，亦無理由，不應准許。從而，原審所為兩造本反訴均敗訴
之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。兩造上訴論旨， 各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 均予駁回。又日盛公司追加依民法第259條第2款規定，請求 凱衛公司返還價款840萬元，及凱衛公司追加依民法第511條 、第549條規定，請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之 新增程式價款及第3、4、5期價款共615萬9,600元，亦無理 由，均予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件兩造之上訴及追加之訴均為無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 林哲賢
法 官 郭顏毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
書記官 馬佳瑩
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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