返還不當得利
臺灣高等法院(民事),重上更(二)字,105年度,81號
TPHV,105,重上更(二),81,20171129,1

應依前開約定善盡指示、監督上訴人採取其他更適當之防竊 措施之責，被上訴人於停工期間既未指示上訴人採取必要之 防竊措施，致陳國源等人於停工期間趁隙竊取系爭電纜，堪 認被上訴人就系爭竊案之發生與有過失甚明。
㈢上訴人又主張：系爭工程因待管路及配合武陵變電所新建工 程而自97年4月1日起停工，停工期間長達數年，且竊取系爭 電纜之李健新為億鑫工程行負責人，於97年11月間承攬被上 訴人另案配電線路設備工程，足見李健新以承作另案工程之 便，掩護系爭竊案之犯行，又顏日隆於刑事案件中自承曾擔 任被上訴人之變壓器工人， 被上訴人就該2人之竊盜行為未 盡對其下包商員工之監督管理之責，是被上訴人對系爭竊案 之發生亦有過失等情。惟查，停工不必然發生電纜失竊之結 果，是停工與系爭電纜遭竊間，並無相當因果關係存在，不 能以此令被上訴人負過失責任。 又民法第224條所稱之使用 人，固可類推適用於修正前同法第217條之規定， 將損害賠 償權利人其使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適 用過失相抵之法則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條 所指之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為 得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履 行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，自無 上開過失相抵法則之適用（最高法院94年度台上字第1909號 、90年度台上字第978號判決參照）。而民法第189條與第19 1條規定負損害賠償責任之要件不同， 承攬人執行承攬事項 ，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成 工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其 所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害 他人權利，應優先適用該法第189條而不適用第191條規定（ 最高法院95年度台上字第2550號、97年度台上字第2585號判 決參照）。查上訴人承攬系爭工程後，將部分工程轉包與億 鑫工程行或參加人，業如前述，則被上訴人為各該承攬工程 之定作人，上訴人與億鑫工程行、參加人則分別為承攬人與 次承攬人，被上訴人對於承攬人或次承攬人既無監督其完成 工作之權限，故即令參與行竊之李健新或顏日隆曾為次承攬 人之負責人或員工，要無由被上訴人就其等之竊行，與自己 之故意或過失負同一責任。上訴人主張被上訴人未善盡對其 下包負責任或員工之監督管理責任，對於系爭竊案之發生與 有過失云云，自無可採。
㈣上訴人另主張：被上訴人將系爭工程之保險事宜收回自辦， 卻漏未將「每件工程全部連續停頓逾30日曆天」之除外不保 事項刪除，因此無法獲得保險公司理賠，則被上訴人就本件



損害之發生或擴大，亦與有過失云云。查系爭契約第15條約 定：「工程保險：本工程之保險分為下述一、二兩款，分別 由甲方（即被上訴人）及乙方（即上訴人）於開工前向合法 之保險業者投保…辦理下述保險並不減免乙方依本契約規定 所應負擔之義務與責任…營造或安裝工程綜合保險及第三 人意外責任保險：㈠本項保險除本款㈢外由甲方負責辦理投 保並負擔保險費。但自負額、投保不足或不保事項，概由乙 方自理。」（見原審卷第35頁），可見依系爭契約約定，本 即允許被上訴人投保之安裝工程綜合保險列有不保項目，且 就該不保事項，概由上訴人自理。是雖被上訴人投保之安裝 工程綜合保險其「工程綜合保險預約保險單基本條款」 第2 章不保事項第6條第7款約定：「每件工程全部連續停頓逾30 日曆天。但經特別約定並載明於本預約保險單者不在此限」 等語（見本院重上卷第181頁）， 亦難認被上訴人對停工逾 30日列為不保條款有何過失之處。
㈤綜上，上訴人就系爭竊案之發生，欠缺普通人之注意，應負 重大過失責任， 而被上訴人亦未依系爭契約一般條款第H.8 條約定善盡指示、監督上訴人採取其他更適當之防竊措施之 義務，亦與有過失等情，業如前述。本院斟酌兩造前開疏失 造成系爭竊案發生之原因力強弱與過失之輕重等情，認以減 免上訴人30%賠償責任為適當。
九、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。 查被上訴人因系爭竊案受有101,135,423 元之損害，因上訴人就此損害之發生有重大過失，自應依系 爭契約第22條第2項後段約定， 就被上訴人所受損害負全部 賠償責任，惟被上訴人亦與有過失，應減免上訴人30 %賠償 責任等情，業如前述，是被上訴人對上訴人有70,794,796元 （101,135,423元×70%＝70,794,796元，元以下四捨五入） 之損害賠償債權存在。而上訴人向被上訴人承攬本案工程可 得請求之31,899,680元工程款（詳原判決附表二），業經被 上訴人先為抵銷而全數扣抵，有扣款明細表可參（見原審卷 第201-203頁），兩造既互負債務，而其給付種類相同， 並 均屆清償期，則被上訴人以兩造互負之前開債務為抵銷，即 屬有據，抵銷後，上訴人對被上訴人之31,899,680元工程款 債權已全數不存在，是上訴人依本案工程承攬契約及追加依 不當得利法律關係請求被上訴人給付17,302,168元本息，即 不能准許。又被上訴人為前開抵銷後，上訴人對被上訴人尚 負有38,895,116元（70,794,796元－31,899,680元＝38,895 ,116元）之損害賠償債務。其後上訴人基於本案工程另得請



求被上訴人給付工程款69,235,743元，再經被上訴人為抵銷 之抗辯，亦具備抵銷適狀之要件，為有理由，抵銷後，被上 訴人對上訴人尚負有30,340,627元（69,235,743元－38,895 ,116元＝30,340,627元）之工程款債務，是上訴人追加依本 案工程承攬契約之法律關係請求被上訴人如數給付，即屬有 據；逾此範圍之請求，則無理由。又上訴人基於本案工程承 攬契約之法律關係追加請求前開30,340,627元本息部分，既 有理由，則上訴人基於選擇合併關係所主張之不當得利法律 關係，本院即無庸為論斷、裁判，附此敘明。
十、綜上，上訴人依本案工程承攬契約之法律關係，請求被上訴 人給付17,302,168元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月 23日（見原審卷第84頁之送達證書）起算之法定遲延利息， 為無理由，不能准許。原審就前開部分為上訴人敗訴判決， 並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其 上訴。另上訴人於本院提起追加之訴，依本案工程承攬契約 之法律關係請求被上訴人給付30,340,627元， 及自101年10 月16日（即上訴人於本院同年月15日準備程序為訴之追加之 翌日，見本院重上卷第343頁）起算之法定遲延利息， 為有 理由，應准許之，並為准、免假執行之宣告；逾此範圍之請 求【含上訴人追加依不當得利法律關係請求被上訴人給付17 ,302,168元本息，及依本案工程承攬契約、不當得利之法律 關係請求被上訴人給付38,895,116元（69,235,743元－30,3 40,627元＝38,895,116元）本息部分】，則無理由，應予駁 回。此部分上訴人假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回 。
十一、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明 。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由， 一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項， 判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 黃炫中
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其



未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。