（見原審卷第229頁至第236頁）。另被上訴人除向J.P. Morgon銀行收取上開手續費外，未向上訴人收取其他費用 。於歐元與美金匯率低於上開比價區間時，被上訴人就上 訴人補繳之差額，亦繳與J.P.Morgon銀行，未獲取利益。 乃上訴人謂：被上訴人損失被鎖定在美金8萬元，上訴人 之損失卻是無限，且上訴人之損失即為被上訴人之獲利云 云，要與事實不符。
⑤參以追加被告於原審結稱：「（問：交易條件由何人決定 ？）交易條件是我們依據市場狀況給予推薦，再與林芳瑋 討論，如果他們覺得可以接受就承作，如果他們覺得要修 正，我們會再修正。」「（問：林芳瑋是否知悉該交易存 在的風險？）因為林芳瑋之前承作蠻多這方面的交易，所 以對於產品的權利義務應該有一定的瞭解。」「（問：此 次交易是否一定要比價滿26週才能出場？）如果累積獲益 達到800點就可以提前出場，如果沒有達到提前出場之條 件，就必須要比完26週。」「（問：在26週內，上訴人是 否可以認賠了結交易？）只要在合約執行中，客戶可以提 前結束，但是平倉要以當時市場為報價。」等詞（見原審 卷第268頁背面至第269頁）以觀，可知系爭交易係由林芳 瑋下決策，且系爭交易非不得提前平倉結束。至林芳瑋證 稱：「（問：追加被告建議承作20萬對40萬元，為何要將 金額提高為100萬對200萬元？）提高金額也是石聖龍建議 我說如果金額提高利潤會比較高，我因為不知風險很高， 所以接受他的建議。」（見原審卷第271頁）云云。惟參 諸追加被告證稱：本來建議承作20萬對40萬元，是林芳瑋 認為設計的還不錯，所以將金額提高為100萬對200萬元等 語（見原審卷第268頁背面）；系爭電郵內容以察，益證 系爭交易之承作條件，確係由林芳瑋決定。縱系爭交易條 件為比價26週，惟如系爭交易達到預設之800點，上訴人 即得提前出場收取權利金。如上訴人認有虧損，亦得以提 前平倉出場或作實質交割而持有歐元，即以美金200萬元 購買等值之歐元，未必造成其後鉅額損失。是則，上訴人 主張：系爭交易係由被上訴人推介，且推介之系爭商品不 具適合性，違背忠實義務及善良管理人注意義務云云，自 非可取。
⑥系爭商品鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認系爭交易無 停損機制（見本院一卷第373頁之系爭鑑定報告第7頁）云 云。但審諸ISDA附約Part4(1)之（ii）、（iii）約定（ 見原審卷第156頁）可悉，倘市場評價損失金額總計超過 上訴人PSR額度之特定金額，且上訴人未依約於被上訴人
通知補繳擔保品後之第二個營業日補繳擔保品時，被上訴 人有權平倉全部或部分交易。職是，以被上訴人核給上訴 人PSR額度美金300萬元計算，通知門檻為市場評價損失達 PSR額度之60％，即美金180萬元（見本院二卷第53頁之風 險額度通知書）。以故，上訴人應補繳擔保品，否則依約 將平倉系爭交易。惟林芳瑋認為歐元將反彈，決定繳交保 證金，不採平倉停損方式出場。因此，倘上訴人決定不補 繳保證金而以平倉方式停損出場，即不致發生鉅額虧損。 從而，系爭鑑定報告認系爭交易無停損機制一事，要與 ISDA附約約定有間。況訟爭說明暨預告書載明「提前解約 ，以整筆交易為限，且須於三個營業日前以書面通知本行 。」（見原審卷第80頁、第225頁），可見系爭交易非無 停損（或稱損害控管）機制，更為明灼。基此，系爭鑑定 報告以自動停損機制為限，而認上開約定非其所稱停損機 制，要屬鑑定人之個人意見，不能拘束本院判斷，併此指 明。
⑦系爭鑑定報告另認：系爭商品依照合約公式計算價金的方 式，存在著報酬不對稱的特性，亦即上訴人獲利時乘數是 一倍，被上訴人獲利時的乘數是兩倍，獲利乘數比是1： 2（以上訴人言），且系爭商品設計之觸及條款不對稱云 云。經查，系爭商品報酬條件及觸及條款之對稱與否，取 決於上訴人之選擇。於進行系爭交易時，上訴人得選擇承 作獲利乘數比是1：1的產品，或者是2：1的。當乘數比改 為1：1或2：1時，產品獲利的條件將會變得嚴苛（約定的 匯率上限與下限的範圍將會變小），上訴人獲利之理論機 率，將會從評價之八成多降到五成，甚至更低。上訴人經 評估後，願以獲利1：2之成數，換取八成多之獲利機率， 乃上訴人自行選擇而來。易言之，若系爭商品要加入累計 損失達到一定比率或金額時，可自動出場之觸及失效條款 ，產品之獲利條件亦將會變得嚴苛（約定的匯率上限與下 限的範圍將會變小），進而影響到獲利機率。上訴人經評 估後，同意以不對稱之觸及條款，換取較高之獲利機率， 自非系爭商品設計之不公平。況系爭商品雖無觸及失效條 款，惟被上訴人定期寄送損益報告供上訴人參考。上訴人 若認損失過大，可隨時向被上訴人要求提早贖回（解約） 系爭商品，或於被上訴人要求補繳保證金時，不補繳保證 金而以平倉停損方式出場。然上訴人自行選擇，且決定不 願認賠出場，導致鉅額虧損，實與系爭商品有無觸及失效 條款無關。
⑧系爭商品之設計，乃讓客戶有極高機率賺取有限利潤，並
承擔極低機率但區間較大之虧損。依系爭鑑定報告評價之 獲利及損失機率，在正常情況下，客戶承作系爭商品之獲 利機率為82.73％，損失機率為17.27％。惟上訴人為系爭 交易後之兩個月，即發生全球性金融海嘯，造成歐元兌美 元匯率大跌，致系爭交易發生重大虧損，此乃無法預期之 市場風險，與被上訴人於系爭交易前之報價或定價模型並 無關連。況上訴人於承作系爭交易前，曾與被上訴人及其 他銀行承作多筆相同或類似交易且均有獲利，上訴人於獲 利時，未主張報價或定價模型有設計不公之處，益證被上 訴人進行系爭交易，要無不當而有違背善良管理人注意義 務，堪予確定。
⑨審諸追加被告證稱：「（問：該交易的主要目的為何？） 賺取市場上利潤，比如約定40元價格買進，市場上為60元 ，獲利就會20元，乘上投資的數額。該交易的重點在獲益 ，並非保本，目的在以優於市場價格買進或賣出。」「（ 問：既然上訴人損失可能無限大，為何上訴人仍願意操作 此商品？）因為在承作時林芳瑋認為依市場狀況可能可以 提前出場，加上這是每個禮拜比價的產品，所以認為提前 出場的可能性較高。」「（問：就本件交易，上訴人是否 有收取權利金？）此筆交易上訴人沒有收取權利金，單純 是賺取市場匯率的差價。」「（問：將金額提高為100萬 對200萬元，是否你的建議？）我們只有建議承作20萬對 40萬元，是林副理看當時上訴人公司對被上訴人公司的交 易金額很空，沒有幾筆交易，再依照產品條件，她認為設 計的還可以，有提前出場的機率，所以將金額提高為100 萬對200萬元。」等語（見原審卷第268頁背面、第270頁 、第271頁）觀之，足見上訴人從事系爭交易，非以避險 為目的，係賺取市場上匯率之差價利潤為目的。且林芳瑋 係認系爭交易依市場狀況有於中途提前出場之機會，故而 為賺取更大之差價利潤，將承作金額提高為5倍，致嗣後 受有投資虧損，自與被上訴人無涉。
⑩據此，被上訴人、追加被告未違反98年注意事項第20條規 定之忠實義務，亦無違背98年注意事項第20條規定之善良 管理人注意義務，洵堪認定。
４、承上１、２、３所述，足見上訴人依侵權行為之法律關係 ，請求被上訴人、追加被告連帶賠償損害，為無理由。至 原列「被上訴人、追加被告之侵權行為，與上訴人之損害 間有無因果關係？」「上訴人之侵權行為賠償請求權是否 罹於時效？」等爭點，不論結果如何，均與上開結論不生 影響，核無贅予論列之必要，併此指明。
（二）上訴人依民法第544條前段規定，請求被上訴人賠償損害 ，亦為無理由。
１、系爭契約或兩造間之法律關係，無委任契約規定之適用。 系爭交易，乃上訴人授權林芳瑋將其需求之交易內容及條 件告知被上訴人，被上訴人向國外機構尋找符合上訴人提 出之條件，並與林芳瑋確認後，由上訴人向被上訴人直接 下單，被上訴人以自己名義並以相同條件向國外機構下單 ，且系爭確認書載明「…本確認書將有效規範本行與客戶 所進行之交易，雙方並互負遵行之責…」（見原審卷第99 頁）。又訟爭說明暨預告書敘明指標匯率、履約價、中樞 價、觸及失效等規定（見原審卷第78頁、第223頁），足 見系爭交易乃賦予上訴人（交易買方）於未來特定日期或 期間內，以事先約定履約匯率向被上訴人（交易賣方）進 行買入或賣出固定金額之特定貨幣權利。上訴人可以選擇 買入買權或賣權，用以賺取市場匯率差價，而與被上訴人 簽訂選擇權契約。職是，兩造間就系爭交易乃屬對造當事 人，被上訴人非受上訴人之委任處理系爭交易事務，兩造 間非屬委任關係，至為明顯。從而，上訴人主張：被上訴 人應依民法第544條前段規定，負受任人之損害賠償責任 云云，要屬無據。
２、被上訴人、追加被告向上訴人推介系爭商品，不具備財務 顧問之性質，亦不構成過失責任。
上訴人與被上訴人既為系爭交易之當事人，被上訴人僅提 供商品供上訴人選擇，被上訴人之受僱人縱有向上訴人推 介或說明系爭商品之內容特性，亦基於系爭交易相對人之 身分，向上訴人說明出售金融商品之內容，被上訴人非向 上訴人提供財務或操作規劃，自非屬財務顧問之性質，此 觀諸ISDA附約Part5（s）之（i）、（ii）、（v）約定即 明（詳見上（一）之３②所述）。準此，被上訴人、追加 被告向上訴人推介系爭商品，不具備財務顧問之性質，亦 不構成過失責任，堪予認定。
３、被上訴人、追加被告無違反96年注意事項第16條第3項規 定之瞭解客戶制度、第16條第1項、第2項規定之風險預告 義務、98年注意事項第20條規定之忠實義務、善良管理人 注意義務等節，業經認定如上（一）之１、２、３所述。 從而，上訴人依民法第544條前段規定，請求被上訴人賠 償損害，亦屬無據，洵堪認定。
（三）上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付不當得利 ，亦非可取。
１、系爭交易未違反民法第71條規定而無效。
法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並 不以之為無效者，不在此限。民法第71條固有明定。承上 （一）之１、２、３所述，被上訴人、追加被告未違反96 年注意事項第16條第3項規定之瞭解客戶制度、第16條第1 項、第2項規定之風險預告義務、98年注意事項第20條規 定之忠實義務、善良管理人注意義務。職此，上訴人空言 主張系爭交易因違反民法第71條規定而無效，自非可採。 ２、上訴人不得依民法第92條第1項本文規定撤銷系爭契約。 ①因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意 思表示。民法第92條第1項本文固有明定。惟主張被詐欺 而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法 院44年臺上字第75號判例參照）。且民法第92條第1項本 文規定所欲保護之法益，乃為表意者意思表示形成過程之 自由。由是而論，所謂詐欺行為，係指對於表意人意思形 成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實， 而使他人陷於錯誤、加深或保持錯誤者而言。不包括就行 為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值 判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重 要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意 思之過程有無因果關係為斷。
②上訴人主張：係遭被上訴人、追加被告詐欺始為系爭交易 云云。被上訴人、追加被告未有違反96年注意事項第16條 第3項；第1項、第2項；98年注意事項第20條等規定義務 ，業經詳細認定如上（一）所示。乃上訴人未舉證證明被 上訴人有何詐欺故意或詐欺行為，致上訴人為系爭契約， 即空言主張撤銷被詐欺而為系爭契約之意思表示，實非可 取。
３、綜此，系爭交易既未違反民法第71條規定而無效，上訴人 亦不得依民法第92條第1項本文規定撤銷系爭契約，則上 訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付不當得利， 自不可採，洵堪認定
六、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚 屬可信。是則，上訴人分別依民法第188條（民法第184條第 1項後段、第2項）、第544條前段、第179條規定，請求被上 訴人、追加被告連帶給付或給付，均為無理由，不應准許。 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件變更之訴及追加之訴均為無理由，依民事訴
訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 鍾任賜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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