違反政府採購法
臺灣高等法院(刑事),上訴字,99年度,3883號
TPHM,99,上訴,3883,20140625,1

營，那天我經銷案提出來了，這幾天我們這幾家大間的會先 拿出錢來『橋』，你聽懂吧？不是說不讓你去，你不要誤會 ，我們這6、7間如果沒講好，你們就多「輝」（台語），我 們6、7間是拿錢出來維持大家的，我們一定是出超過的，出 超過就是要讓別家出少點。B:合理啦。A:合理，一定要這樣 做。B:….. A:我們這6、7間最近正在開會，路盛（瀝青廠 ）當主任，路盛有意推動聯營，他是說大間的如果沒講好， 小間進來是多亂的。他講很明，大間的拿錢出來，小間的必 須要沒有意見。因為我們要拿大部分出來，尤其金泉、木盛 兩人要拿更多出來給大家分。B:應該要如此。A:對啦，算做 扶助弱小民族。大的要有量。B:不然小的一天到晚在那邊餓 飽吵。A:這個案可能會成，我是拿比較少，他們比較多，因 為我是兩間。拿出來大家分，我是講，分一些給小的，如果 多討幾條，人家才不會吵。大家都有好處。如果說一間一年 能分個1千萬，人家才不會計較東計較西。」（譯文見95年 偵字第6676號卷第1宗第15頁反面）。是由上開2通通話內容 中，偵查機關已可得知湯憲金等人有意圖影響決標價格之圍 標行為。於95年3月21日法務部調查局苗栗縣調查站搜索金 和泰實業有限公司（址設新北市汐止市○○○路0段00號11 樓之4、之5）時，偵查機關扣得「台北縣市18家瀝青廠商計 算分配公式及金額表」（編號5-34），此有原審於95年3月 20日所核發之搜索票、95年3月21日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、法務部調查局台北市調查處扣押物封條、法務部 調查局苗栗縣調查站95年10月2日所苗肅字第00000000000號 函所檢送之扣押物品目錄表在卷可證（95年度聲搜字第382 號卷第307頁至第314頁、偵1323卷第175頁、95年度矚訴字 第2號卷第5宗第21頁、36頁），而上開由廖學德記載之「台 北縣市18家瀝青廠商計算分配公式及金額表」，其上亦清楚 載明一亨公司之名稱，前已敘及。可見至遲於95年3月21日 止，偵查機關已知悉一亨公司涉嫌之圍標事宜，而繼續其偵 查作為。而政府採購法第87條第4項、第92條之罪，為專科 罰金刑之罪，追訴權時效1年，從而，一亨公司參與如附表 壹編號71所示之工程（決標日：94.3.22）之圍標協議，並 未罹於追訴權時效。
⒌一亨公司復辯稱：黃忠鴻係營道企業股份有限公司負責人； 田明和係營臺實業股份有限公司實際負責人；陳吉貴係建中 工程股份有限公司實際負責人，惟上開公司之瀝青廠皆在新 竹地區。廖學德所製作之分配表，該等公司皆名列其上，惟 上開公司均未參與櫻花日料料理店之協議，顯見廖學德於97 年8月4日在原審法院證稱分配表是根據多少錢、多少廠商分



配的，這個分配表都有照做等語，不能採信。查，觀諸廖學 德製作之分配表，其上固有參加廠「營道」、「營台」之記 載。而證人即營道企業股份有限公司之負責人黃忠鴻於本院 理時，雖否認該公司有參與協議圍標及收取分配款項云云。 惟其所證：伊於92年至94年間，偶爾會去桃園縣大一交流道 之櫻花日本料理店聚餐，惟不曉得有無討論圍標云云（見本 院102年9月25日審判筆錄第4、5頁），核與上開廖學德、湯 憲金、羅金泉、邱鳳亭、張克承、徐步盛、邱萬成等人於原 審證承：彼等係於櫻花料理店聚會時，協議圍標之事實不符 。參以，營道企業股份有限公司名列於廖學得制作之參加廠 之分配名單上，黃忠鴻身為負責人攸關涉案與否之利害甚鉅 ，其證詞之憑信性堪虞；以及廖學德製作分配表時，衡情， 亦需考量參與之廠商有所質疑，或要求查核分配公允與否， 諒無虛偽登載之可能。黃忠鴻上開所證，已難信實，遑論據 以推翻廖學德所指一亨公司有參與協議一節至明。至證人田 明和雖證稱：營台公司於92年至94年間，未與其他業者談及 圍標臺北市養工處或公路總局之標案，不曾由廖學德處收受 分配款，亦未給付廖學德任何款項云云；惟亦稱：92年至94 年間，我人幾乎在大陸，我這邊都在停工狀態，我只是營台 的員工、廠長，不是負責人等語（同上審判筆錄第7、8頁） 。從而，田明和既非營台公司之負責人，即其未必知悉該公 司業務之全貌，徒依其所證，尚難執為廖學德至作之分配表 ，有何不實，自亦不能執為有利於一亨公司之認定。另一亨 公司原聲請傳喚陳吉貴，嗣已於捨棄，併予敘明（見上述審 判筆錄第9頁）。
⒍按法務部調查局組織法第14條：「本局局長、副局長及薦任 職以上人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二 百二十九條之司法警察官。本局所屬省（市）縣（市）調查 處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以 上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第二 百二十九條、第二百三十條之司法警察官。本局及所屬機關 委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二 百三十一條之司法警察。」；依刑事訟法第229條至231條規 定，司法警察官、司法警察，有協助官檢察官偵查犯罪之職 權，或應接受檢察官指揮、命令偵查犯罪，而為偵查輔助機 關。從而，本案調查人員依檢察官指揮、命令之實施通訊監 察，監聽過程，復於94年5月30日截得湯憲金與李勝華討論 協議圍標金分配事宜時，即敘及「‧‧尤其金泉（即祥恩公 司實際負責人，羅金泉）、木盛兩人要多拿一點出來給大家 分‧。」並有本案後續之偵辦動作，已如上述⒋所敘，自屬



已發動偵查行使追訴權。至檢察官於發動偵查後，何時始簽 請分案偵辦，乃檢察官內部行政作業問題，要難謂檢察官簽 請分案偵辦之時，始為偵查之開始（最高法院85年度台上字 第2615號判決意旨參照）。是以，祥恩公司辯稱，調查人員 之監聽非屬偵查活動，應以檢察官96年1月9日簽分案時，追 訴權始開始行使，並依此計算祥恩公司所涉本案犯罪之時效 期間，故95年1月9日以前之犯罪，均應諭知免訴云云，自不 足採（祥恩公司關於追訴權時效於95年1月9日已完成之辯解 ，於後述工程部分，不足採之理由，亦同）。
㈡、北市養工處部分：
⒈自92年起，羅金泉、湯憲金與張清逸、邱鳳亭、張克承、邱 萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、董金海等人（代表之廠商 同上開公路總局部分）詎共同基於前開意圖影響決標價格並 獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，與亦有犯意聯絡 、代表建道工業股份有限公司之林義道（已歿），共同於桃 園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議，對於北市養工 處發包之再生瀝青道路工程，以每噸再生瀝青50元為計算標 準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與 其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格之競爭者 ，然為符合政府採購法第48條：公開招標，應有三家廠商投 標始能開標之限制，故陪標之廠商，另可分得3至5萬元不等 之陪標金，致該處標案決標金額，由原訂預算之6至7折，大 幅提高至8.5折以上，另自93年間起，潘隆雄（93、94年代 表）、袁耕民（94年代表）並代表北鉅公司亦參與上開圍標 行為，羅金都則自94年開始代表一亨公司參與上開圍標協議 。經統計92至94年圍標標案詳如附表參所示。大部分之廠商 ，則分得20萬元至90萬元不等之圍標金等情，業據羅金泉、 邱鳳亭、張克承、徐步盛、林顯松、邱萬成、徐武雄於原審 證述綦詳（見原審97年11月28日上午、下午審判筆錄）。又 羅金泉於原審97年11月28日上午審理時供稱：圍標金額好像 有協調，如果我要的話，湯憲金就要寫高一點，陪標的人開 價會9成以上，得標的人約開8.7、8.8成，破標的話是6、7 成，8成以上都是圍標，8成以下就是搶標的等語（見原審卷 第3宗63頁反面、第69頁反面），觀諸如附表參所示各工程 ，其標比均在8成以上，益徵羅金泉等人確有對如附表參所 示之各工程達成是否投標及投標價格之決議。
⒉湯憲金雖辯稱93年度道路預約維護工程（第10標），並非圍 標，而係搶標云云。惟查，93年度道路預約維護工程（第10 標）亦係圍標一節，已據羅金泉、邱鳳亭、張克承、徐步盛 、林顯松、邱萬成、徐武雄原審證述明確（見原審97年11月



28日上午、下午審判筆錄），前已敘及；羅金泉並供稱：93 年度道路預約維護工程（第10標）確實是圍標，8成以上都 是圍標，有時標少一點是因為怕有人半路闖進來，國泰公司 、和煌公司都是湯憲金的，若要搶標一家去就好等語（見原 審卷第3宗第69頁反面）。另羅金泉係以高於預算9折之2100 萬元價格投標，此見卷附之工程採購開（決）標紀錄表即明 （見市調處北市卷第141頁），對照湯憲金亦供稱：與羅金 泉協議圍標的工程，若協議由我得標，羅金泉會陪標等語（ 見原審卷第3宗第69頁），顯見羅金泉並無欲承作工程之真 意，而純係陪標。湯憲金所稱：羅金泉係因知道搶標也搶不 過我，所以才故意開高高的讓我難看云云，僅係為了規避其 自身借用和煌公司名義投標之責任（詳後述），實無可採。 湯憲金另於原審97年12月28日上午審理時證稱：低於預算8. 8折不可能圍標云云（見原審卷第3宗第66頁反面），亦與前 開事證不符，洵無足取。
⒊一亨公司雖否認於94年間參與如附表參編號1、3至6所示之 工程之圍標云云。惟查：羅金泉於原審97年11月28日上午審 理時證稱：有關北市養工處的部分，94年吃飯的時候羅金都 都有來，談圍標時他也在場，但不表示意見，我有跟羅金都 說他工廠在新竹，要標要標高一點，他也不吭聲也沒有回應 我，後來他也沒有得標，我們圍標有成功（見原審卷第3宗 第58反面、第59頁），我會說要羅金都標高一點的原因是因 為臺北市政府的工程不好做，他又那麼遠要標高一點才會有 利潤，自己弟弟要說清楚一點（見原審卷第3宗60頁反面） ，我有一次有跟羅金都說，底價差不多是預算的9成以下， 我希望他標高一點，我的意思他應該瞭解，我們在圍標他也 知道，每次吃飯的時間係在投標前2、3天開始講，吃飯10次 羅金都會來7次，吃飯時會講到那個工程湯憲金要，那個工 程是我要，來吃飯前，羅金都心裡應該知道飯局的目的，大 家心裡都有數（見原審卷第3宗第62頁），羅金都沒有明確 說他不願意參加圍標（見原審卷第3宗第62頁反面），我覺 得羅金都有來吃飯也有來投標，就是陪標（見原審卷第3宗 第63頁反面）等語。另如附表參編號1、3至6所示工程，一 亨公司所投標金額，均較實際得標者高出甚多，其就附表參 編號1、3至6所示工程之投標金額，依序為888萬元、718萬 元、2980萬元、3055萬元、3066萬元，均為各工程預算價之 93%左右；附表參編號5、6所示之工程，一亨公司之投標金 額，甚至與無投標真意、僅係前往陪標之祥恩公司均屬相同 ，此亦有工程開標/議價/決標/流標/廢標紀錄表等件在卷可 證。由上羅金泉所述及投標資料可知，商談圍標之飯局，羅



金都通常都有參加，也非常清楚羅金泉等人欲就北市養工處 之工程圍標之事，於席間亦無表示反對之意；於投標時，復 以較高標金投標，堪認羅金都意在陪標而已。否則，其明知 羅金泉等人已協議圍標，投標金額已整體拉高，若有競標承 作工程之真意。衡情，只須在合理範圍內，些許降低標金， 輕易即可標得，反以高達預算93%之價格投標，顯見其確無 投標之真意，而係與羅金泉等人共同基於意圖影響投標價格 及獲取不當利益之犯意聯絡，而故意不為價格之競爭。 ⒋一亨公司之選任辯護人辯稱：本案調查機關之監聽電話錄音 ，係針對蔡聰興所為之通訊監察，並非針對羅金都，且由通 話內容，根本無從知悉羅金都有參與北市養工處工程之圍標 行為。充其量，檢調機關亦僅從通話內容懷疑羅金都而已， 自不能謂偵查機關已對一亨公司行使追訴權。本案附表參編 號1、3至6，5件工程決標日期均為94年3月3日，而檢調機關 於95年3月21日才搜索一亨公司，亦即遲至95年3月21日才對 一亨公司行使追訴權，距工程決標日已逾1年，應予免訴判 決云云。經查：法務部調查局苗栗縣調查站調查員於94年5 月間即對蔡聰興（北市養工處公務員，與湯憲金熟識，並居 中為許富男向湯憲金、羅金泉牽線收取權利金，詳原審95年 度矚訴字第2號判決）所持用之0000000000號行動電話進行 通訊監察，於94年6月20日18時36分許，蔡聰興（A）與羅金 都（B）之對話，內容略以：「B:幾點我去找你？A:就是要 講你跟我講的那件？B:對。A:那件我有探過，你要做有相當 困難。B:哪有困難？A:人家要的錢，不是你想像的那樣。你 願出的1百、2百，人家想要嗎？人家如果只要1百、2百，當 初直接跟你老大（應指羅金泉）拿就好，你隨便想也知道。 ... A: 你這樣講我也有意見。你老大圓仔湯收一收，議員 那邊都不處理，一毛錢也不給...A:大家講好就要照規矩走 ，以後路才會長。像台北縣你也清楚，要繳嗎？是不是？是 不是事後要繳『再生』的資格？有照約定給人家嗎？那差幾 千萬呢！他有拿出一毛錢嗎？圓仔湯錢誰拿去？你們金泉啦 ！我都不敢把事實告訴議員，不然台北市會弄出一片天... A:出來講給人家聽，有人要『吐』（台語）就對，是不是？ 為何大小間分的差那麼多？講難聽的，為何有的分10萬，有 的分50，有的分200？...」（譯文見95年度偵字第6676號卷 第1宗第20頁）；是由上開譯文內容，至遲於94年6月20日， 偵查機關亦已得知羅金都涉嫌北市養工處圍標犯行，而有後 續之蒐證、搜索等偵查作為。從而，一亨公司自94年間起所 涉及如附表三編號1、3至6所示工程之圍標犯行，亦無罹於 追訴權時效之問題。辯護意旨以上述監聽係對於蔡聰興所為



之偵查，應自95年3月21日搜索一亨公司，為追訴權行使之 始點云云，自不足取。
㈢、新北市工務局部分：
⒈代表前開上泰等公司之湯憲金、王建興為順利標得94年3 月 14日新北市政府採購中心所公告辦理新北市道路維修工程（ 第一區）、（第二區）、（第三區）、（第四區）、（第五 區）等5標案，即與代表前開祥恩等公司之羅金泉與潘隆雄 、董金海、李勝華等人，共同基於意圖影響決標價格並獲取 不當利益之犯意聯絡與行為分擔，在前開海釣船餐廳，約定 各廠商或不配合營造廠投標、或同意不為價格之競爭，湯憲 金、王建興因而順利各標得其中一標，而分別於94年4月12 日開標後3天內，各支付圍標價金250萬元與羅金泉，由羅金 泉視各圍標者實際競標之能力分配圍標金，其中潘隆雄獲得 90萬元，董金海獲得20萬元，羅金泉獲得340萬元，李勝華 獲得50萬元。另於94 年10月11日，新北市政府採購中心公 告辦理新北市道路維修工程（第A區、第B區、第C區），湯 憲金、羅金泉、潘隆雄、董金海、張清逸等人，共同基於意 圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡與行為分擔，與 亦有犯意聯絡之陳牧富，而為下列行為：由湯憲金、王建興 共同委請羅金泉出面，在前開海釣船餐廳，邀集前開瀝青業 者，協議就前開標案不為競標，而後湯憲金與王建興並順利 各標得一標，嗣分別於94年10月28日開標後3天內，各支付 圍標價金250萬元與羅金泉，由羅金泉視各圍標者實際得競 標之能力分配圍標金，其中張清逸獲分配150萬元、潘隆雄 獲90萬元、陳牧富獲50萬元、董金海獲20萬元、羅金泉獲19 0萬元等情，業據羅金泉、王建興、張清逸、董金海於原審9 7年12月18日上午審理時證述明確（見原審卷第3宗147頁至 第160頁），並有台北縣政府採購中心開、流、廢、決標紀 錄、決標公告（見市調處北縣卷第87頁、第90頁、見偵1323 卷第250頁至第253頁、第257頁至第259頁）。 ⒉李勝華雖於原審97年12月19日上午審理時辯稱：新北市的部 分我都沒有拿到錢，羅金泉說要拿到張清逸的錢才要分給我 ，我自己沒有參與圍標云云。惟羅金泉於原審審理時明確證 稱：我確實有給李勝華50萬元，是在我之公司拿給他的，也 沒有跟李勝華說要拿到張清逸的錢才要拿給他等語（見原審 卷第3宗第152頁反面）；惟李勝華復於同次審理期日供稱： 我自己是沒有投標，但對於他們圍標也是有默契地配合，否 則人家抵制我會受不了等語（見原審卷第3宗第155頁反面） ；另曾於原審97年6月16日準備程序時供稱：我承認新北市 部分圍標，我有拿到20萬元，他們叫我不要去標，我沒有去



標，如果這樣是圍標，我也同意等語（見原審卷第2宗第71 頁反面）。是李勝華事後翻異前詞表示並未拿到圍標的錢， 並否認參與圍標之事，顯屬事後卸責之詞，不足採信。而主 要收取、交付金錢之人既係羅金泉，故羅金泉所證述之交付 李勝華50萬元，應堪以採信。是李勝華亦為與羅金泉、湯憲 金等人一同協議就上開新北市工程不為投標之人。㈣、借標部分：
⒈如附表肆所示之各項工程，和煌公司均有參與投標，除養工 處93年度道路預約維護工程（第10標-以再生瀝青辦理道路 銑舖）非由和煌公司得標外，餘均由和煌公司得標等情，為 湯憲金、游振龍所不爭執，且有新北市政府採購中心開、流 、廢、決標紀錄在卷可證（見市調處北縣卷第78頁、第79頁 ）、工程採購開（決）標紀錄表（見市調處北市卷第141頁 、第179頁）、94年代辦管溝挖掘鋪面修護工程第2標估驗計 價單（市調處北市180頁）、工程結算驗收證明書（見市調 卷北縣卷第107 頁、108頁）等件在卷可證，堪信為真實。 ⒉國泰公司辯稱：沒有向和煌借牌，是與和煌公司合作，瀝青 部分由國泰公司負責施工，土木部分則由和煌公司負責，和 煌公司投標之押標金亦係由和煌公司自行支出，顯見並無借 牌情事云云，惟查：
⑴關於93年度新北市道路維修工程（第一區）、（第二區）工 程部分，證人即共同被告游振龍於原審97年12月26日上午審 理時證稱：上開2工程得標後承包商現場聯絡人留的是湯憲 金公司的謝小姐，因為瀝青部分是他們做的；上開二工程無 施作土木部分，因為土木有的話是級配，機具過去划不來， 因為數量太少沒有進去施作，請瀝青廠自己施作；當初投標 時就知道大部分是瀝青工程，報價時有報路基翻修部分，該 二工程好像有路基翻修，但是就算有我也沒有施作，93年間 實際上和煌沒有施作新北市的工程，和煌公司只是賺差價， 完全沒有人去施作，得到的利益是2至2.5%管理費的部分等 語（見原審卷第3宗第173頁反面至第176頁）。足見新北市 之工程，與前揭養工處情形亦同，和煌公司均無實際施作工 程，亦均以湯憲金公司之員工為承包商聯絡人，得標工程之 利益非在施作工程本身，而係賺取管理費，和煌公司實質上 係出借其公司名義供湯憲金標得工程而已。又93年度新北市 道路維修工程第一區至第五區工程，除上開第一區、第二區 由和煌公司得標外，餘第三區至第五區均由湯憲金所經營之 國泰公司得標，此有該五工程之新北市政府採購中心開、流 、廢、決標紀錄五份在卷可證（見市調處北縣卷第78頁至第 82頁），導致實質上93年度新北市道路維修工程均係由湯憲



金經營之公司施作；而游振龍於原審證稱：93年度臺北縣道 路維修工程第一至五區，國泰都有去標，一個廠商好像只能 得三標等語（見原審卷第3宗第174頁反面）。從而，此部分 確係湯憲金受限於新北市政府之規定，無法以一家營造公司 名義得標一至五區工程，始借用和煌公司之名義，得標剩餘 二區工程，而達到實質上全由湯憲金所有公司施作之目的。 另原審審判期日當庭訊問游振龍是否承認於93年度新北市道 路維修工程中，和煌公司實際上有借牌行為時，游振龍亦當 庭以「點頭」之行為表示同意，此亦有原審審理筆錄可參（ 見原審97年12月26日上午審判筆錄，原審卷第3宗第175頁反 面）。
⑵北市養工處所主辦之93年度道路預約維護工程（第10標）、 94年度代辦管溝挖掘舖面修護工程（第2標），和煌公司均 有投標，並得標94年度代辦管溝挖掘舖面修護工程（第2標 ），上開二工程之再生瀝青許可證都是向湯憲金的建誠或昌 隆瀝青取得的，投標、開標、之後簽約時湯憲金公司之謝小 姐有和游振龍一起到現場，工地現場聯絡人留的是湯憲金的 人，94年度代辦管線工程第2標工程都是瀝青工程，沒有通 知和煌公司做土木的部分，和煌公司只賺到管理費，獲利約 百分之2幾多，包括百分之1.5之行政費用、押標金之利息等 ，游振龍與湯憲金一開始就有說好，如果有得標，瀝青工程 都是給湯憲金做，那時候游振龍有投很多標，有在和煌公司 也有在湯憲金之公司寫標單，所以游振龍亦無法確認上開二 工程之標單是在何處書立等情，業據游振龍於原審97年12月 26日上午證述明確（見原審卷第3宗第171頁至第173頁）。 ，游振龍代表和煌公司投標上開工程時，即與湯憲金約定若 得標瀝青部分均交由湯憲金施工，相關投標、開標、簽約程 序，湯憲金公司之員工於一開始即參與，而實際上和煌公司 所得標94年度代辦管溝挖掘舖面修護工程（第2標）根本無 施作土木部分，和煌公司得標上開工程之利益，扣除必要成 本，即所謂管理費，顯見和煌公司一開始即無施作上開工程 之真意，其參與投標之目的，係在獲取管理費利益至明。而 該管理費利益，即係湯憲金之公司借用和煌公司之名義實質 上得標後，給付予該公司之報酬；又和煌公司與湯憲金有長 期合作，為游振龍所自陳在卷，另93年度道路預約維護工程 （第10標）本即為湯憲金等人圍標之工程之一，業如前述， 羅金泉於原審97年11月18日上午審理時證稱：「93年道路預 約維護工程第10標以再生瀝青辦理道路銑刨加鋪工程。當時 是國泰營造湯憲金得標，當時投的（有）祥恩、興成、國泰 、和煌是湯憲金」等語（見原審卷第3宗第61頁）。參以各



投標廠商投標上開93年度道路預約維護工程（第10標）之標 價，國泰公司係1876萬元、和煌公司係2140萬元、祥恩公司 係2120萬元，此有工程採購開（決）標紀錄表1紙在卷可證 ，且該工程之預算金額為22,907,933元，此見公開招標公告 1紙即明（見原審卷第4宗第161頁），是以底價通常係預算 價之9折估算，和煌公司之標價顯高於以上開預算金額估計 之9折數額即20,617,140元，更高於真意係在陪標之祥恩公 司之標價，是可知和煌公司確係為陪標而參與該投標，而無 實際欲得標施作之真意。綜合上開事證，顯見湯憲金係長期 借用和煌公司之名義投標北市養工處之工程。
⑶國泰公司又辯稱：國泰公司與和煌公司係合作關係，即土木 部分由和煌公司施作，瀝青部分由湯憲金之公司施作，押標 金及履約保證金，均係和煌公司設於新竹國際商業銀行中壢 分行之帳戶提領支出，並非湯憲金之公司代出，故非借標云 云。然查，附表肆所示之工程，絕大部分係瀝青工程，名義 上由和煌公司施作之部分，少之又少，而能交由和煌公司施 作之土木部分，和煌公司又因不敷成本，仍交由湯憲金之公 司施作。可見自始至終和煌公司與湯憲金之公司間，並無所 謂「合作」之概念，彼等所達成之共識，係將工程全交由湯 憲金之公司施作。湯憲金所辯之合作關係，僅係卸責之詞； 再者，押標金、履約保證金縱令係由和煌公司支出，然依其 性，均非不能取回，一方面，於工程完工驗收結算後，即可 取回押標金、履約保證金，或向湯憲金索償；另方面，則可 掩飾國泰公司向和煌公司借牌投標之情事。抑且，和煌公司 標得上開工程獲取之管理費利益，原本即包含了押標金之利 息、和煌公司之人事費用等，是該等成本實際上亦均由湯憲 金之公司支付予和煌公司，自不得以押標金、履約保證金均 係和煌公司先行支出，即推翻湯憲金向游振龍借用和煌公司 名義參與標案之事實。國泰公司前揭辯稱，亦不足採。 ⑷從而，湯憲金確有向游振龍借用和煌公司之名義投標如附表 伍所示之工程，游振龍亦容許湯憲金借用和煌公司名義投標 等犯行，均堪以認定。
三、冠得公司、上泰公司、國泰公司及李勝華之辯護人均辯以： 應以廠商依照協議實際參與工程之投標，始能構成犯罪，否 則，僅屬聯合行為等語。惟查，被告等協議所有投標之營造 廠應將原擬競標之底價，依再生瀝青料之總噸數，每噸提高 50至200元不等，或每噸50元，作為最後競標之底價，而協 議使廠商不為價格之競爭，得標之廠商，則於決標後，將上 開提高之價金，分與其他未得標或未參與競標之廠商，共同 分沾不法利益，已如上述。從而，其等主觀上係出於影響決



標價格（每噸決標價格一律墊高50至200元不等，就此範圍 內，不為價格之競爭）及獲取不當利益之意圖，約定參與協 議之廠商，不為價格之競爭或不為投標；客觀上亦於事後分 沾不法利益，即該當政府採購法第87條之要件。至於參與協 議者，於各該工程實際上參與投標與否，並不影響於渠等違 反上開政府採購法行為之認定。辯護意旨上開所述，容有誤 會。從而，辯護人以實際參與圍標與否，為計算犯罪個數之 基準，即失所附麗，自難憑採，併予敘明。
四、綜上，本件事證明確，被告一亨公司、李勝華、祥恩公司， 冠得公司、國泰公司及上泰公司，事實欄所載之犯行，均堪 以認定，應依法論科。
乙、論罪科刑與法律適用：
一、新舊法比較：
㈠查被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1 日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，修正後刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法 第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之 刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較（參看最高法院95年度第8次刑 庭會議決議）。
㈡經查：
⒈刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，應依新法第2條第1項規定為新舊法之比較。新 法修正施行後，李勝華前後數次意圖影響決標價格及獲取不 當利益，而以協議使廠商不為投標或不為價格競爭之犯行， ，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被 告之行為時法律即修正前之刑法第56條規定，論以連續犯。 ⒉關於政府採購法之法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33 條第5款規定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條 前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑 法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算，是 比較修正前後罰金刑最低度部分，應以修正前之規定對被告



較為有利。
⒊關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分 之1」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，被告李勝華於 本案係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，是 無有利不利之問題。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，自應整體適用被告行為 時之法律，對被告較為有利。
二、核李勝華所為，係犯政府採購法第87條第4項之罪；被告一 亨公司、祥恩公司、國泰公司、冠得公司、上泰公司因其代 表人於事實欄所載之時、地犯政府採購法第87條第4項之罪 ，應均依同法第92條規定，各科以第87條第4項之罰金；國 泰公司另因其代表人湯憲金犯政府採購法第87條第5項前段 之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標 罪，應依同法第92條規定，各科以第87條第5項之罰金。三、李勝華與事實欄所載參與協議之人，有犯意聯絡及事實欄所 載之行為分擔，皆為共同正犯。其先後多次違反政府採購法 第87條第4項之行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於 概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以一罪 ，並加重其刑。又李勝華前因違反公司法案件，經臺灣板橋 地方法院以90年度板簡字第616號判決判處有期徒刑4月確定 ，於90年11月30日執行完畢，此有其前案紀錄表1份可稽， 茲於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯， 應依修正前刑法第47條，遞加重其刑。
四、一亨公司、祥恩公司、國泰公司、冠得公司、上泰公司犯政 府採購法第87條第4項、第87條第5項前段、第92條之罪，依 序各2罪、53罪、55罪、53罪、53罪，並予分論併罰（按上 開公司之代表人於事實欄暨其附表所示之決標日，同時投標 2 以上之工程標案，仍屬單一違反政府採購法之行為，只論 以1罪）。故一亨公司：附表壹編號71─1罪，附表參─1罪 ，共2罪；祥恩公司、冠得公司及上泰公司：附表壹編號40 至71─24罪，附表貳─24罪，附表參─3罪，臺北縣─2罪， 共53罪。國泰公司：附表壹編號40至71─24罪，附表貳─24 罪，附表參─3罪，新北市─2罪，借標部分─2罪，共55罪 ）。原判決雖漏未於理由欄記載上泰公司所犯罪數，惟已於 主文、事實及理由欄載明該公司所犯罪數、罪名暨其代表人 參與協議之各該工程標案，已足資特定犯罪之個數，此項疏



誤，尚不影響全案情節及判決本旨，只需補正為已足，尚難 謂有理由不備之違法情事，亦併此敘明。
五、原審詳加調查後，以一亨公司、李勝華，祥恩公司、國泰公 司、冠得公司、上泰公司，罪證明確。並審酌：⑴李勝華雖 坦承參與新北市部分圍標犯行，惟對於所收受之圍標款項有 所保留，對於公路總局部分復未能坦承犯行，犯後態度非屬 良好暨其素行、本案犯罪情節、手段、目的、所得利益、所 生損害；⑵本案之共犯益勝公司、邱鳳亭、徠特公司、承宗 公司、張克承、金昌興公司、成昌公司、邱萬成、昱盛公司 、徐步盛、欣道公司、徐武雄、北鉅公司、巨筑公司、袁耕 民、信程公司、忠建公司、林顯松、潘隆雄、張清逸、王建 興、董金海、陳牧富、廖學德等人，均予以認罪，而與檢察 官達成合意，聲請原審改依協商程序而為判決，其中自然人 被告依彼等所收受之圍標款項金額，已向公益團體捐款後（ 金額詳如附表肆所示），雙方合意就自然人所涉之政府採購 法第87第4項之罪，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如 易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；所涉之政 府採購法第87條第5項之罪，處有期徒刑6月，減為有期徒刑 3月，如易科罰金，均以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日； ，法人被告就政府採購法第87條第4項之罪部分，應執行罰 金50萬元（各罪分別科以罰金4萬元至60萬元不等），就政 府採購法第87條第5項之罪部分，應執行罰金25萬元；而一 亨公司、李勝華未能坦承犯行，耗費司法資源，亦未將所取 得之圍標金額全數捐出，是科以較上開改依協商程序判決較 低之刑度，即有失衡平等一切情狀，各量處如原判決主文所 示之刑。另以被告等人犯本案之時間均在96年4月24日之前 ，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規 定，減其宣告刑2分之1。及依修正前刑法第51條第7款規定 ，就一亨公司、祥恩公司、國泰公司、冠得公司、上泰公司 定其應執行之刑；復以公訴以意旨所指，李勝華附表參所示 之犯行，不能證明，敘明不另為無罪諭知之旨（詳後述）， 經核其認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適，一亨公司、李 勝華、祥恩公司、國泰公司、冠得公司及上泰公司，提起上 訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，自應予駁回。Ｂ、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告李勝華代表大友瀝青，與廖學德、湯憲 金、羅金泉、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、潘隆雄、 徐武雄、林顯松、張清逸、董金海等人，共同基於影響決標 價格並獲取不當利益之犯意聯絡，針對如附表貳所示之工程 ，協議不為價格之競爭，即廠商共同提高競標價格，並約定



使特定廠商得標，而得標之廠商則須提出圍標金供其他未得 標、未競標、未參與標案之廠商均分不法利益（公路總局部 分）；因指李勝華涉犯政府採購法第87條第4項合意圍標罪 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實 之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其 已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號 判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨 可資參照。
三、訊據李勝華堅決否認有參與如附表貳工程之圍標，辯稱：我 未參與公路總局之工程，也沒有與其他廠商協商等語。經查 ，自94年4月間起，湯憲金、羅金泉、邱鳳亭、張克承、邱 萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、潘隆雄、張清逸、董金海