開立附表四編號1、2、4、9、12支票，受款人均係永邑公 司，亦有各該支票影本在卷可憑(見發查卷76、80、92 、 110、116頁)，顯見峰緯公司仍係以開立支票之方式給付貨 款，足見證人吳永順所證峰緯公司未曾開票付款之情係屬 虛偽而有偏頗徐啟明之嫌，不足全然採信。然以上開支票 所示，受款人永邑公司均以蓋用徐啟明之小章並以雙線槓 除，背面則以徐曾英花之帳戶提示，再佐以證人周明輝、 黃有興之證詞，顯見峰緯公司給協力廠商貨款，仍係以開 票為主。而於上開協力廠商急需資金週轉之際，即由徐啟 明令徐曾英花扣除相當利息後，以徐曾英花之帳戶資金匯 款予各該受票人，嗣再由徐曾英花之帳戶提示原欲給付各 廠商之支票(此部分票據徐啟明不構成侵占罪詳後述)。是 以徐曾英花帳戶雖曾匯款予各上開協力廠商，形式上雖似 表徵以徐曾英花之帳戶支付峰緯公司之貨款，實則係徐啟 明為賺取上開協力廠商週轉金之利息，始基於消費借貸關 係，以徐曾英花之帳戶匯款出借金錢，而各該協力廠商再 以峰緯公司開立之支票償還債務。亦即，徐曾英花帳戶提 示上開峰緯公司所開立之支票，係為受償各該協力廠商之 債權，要非徐曾英花與峰緯公司之帳戶有合流使用之情， 是上開證人所證徐曾英花之帳戶曾匯兌相當於貨款金錢之 情，並不足為被告徐啟明有利之認定。
3、從而，上開證人之證詞難為有利於被告徐啟明之認定。至 被告徐啟明另提出之資金往來之證明文件、不動產買賣契 約書、力霸房屋不動產買賣契約書、房地產買賣契約書暨 臨時合約書及卷內所有資金往來證明文件及其他證據資料 ，既均無從認定被告所抗辯資金往來使用之關連性，即不 予逐一論述。又被告徐啟明之選任辯護人聲請函查附表五 編號3-5金額支票背面所載「000000000」是否為證人周國 欽所有帳戶號碼，以證明該支票係周國欽所收取一節，惟 依前所述，被告徐啟明所辯帳戶合流使用既非可採，被告 既無法證明其取得附表一至三所示金額有正當合法之權利 ，自無從認定附表五編號3-5之資金往來，與附表一至三所 示金錢有往來有因果關係，則上開3紙支票由何人提示，即 不影響本院對徐啟明犯罪事實之判斷，自無再予調查必要 。
4、被告徐啟明另辯稱如附表三編號7之1百萬元支票乙紙，係 被告徐啟明89年上半年應得之股東紅利501960元、業務獎 金240640元及加班超勤、交際費257400元之總額，其等並 無侵占該紙支票溢額257400元云云，惟揆諸峰緯公司89年 上半年發放股東紅利及業務獎金表所載，被告徐啟明應各
領501960元及240640元，合計應僅742600元而已，此有上 開發放股東紅利及業務獎金表各乙紙可憑(見他字卷㈠第 150頁)。次查，證人徐素慧於原審94年度重訴字第210號侵 權行為損害賠償事件之94年12月14日庭期亦證稱：伊在峰 緯公司任職13、14年，一直擔任會計職務。峰緯公司有自 己的帳戶，不會用徐啟明的帳戶...支付董事長薪資時，都 是匯款轉帳到他們個人的帳戶。薪資也是要有憑據...公司 沒有發超勤津貼與加班費，負責人如果超勤工作或加班， 從來都沒有請領過加班費，伊未做過超勤津貼或加班費的 憑據，股東紅利是開支票給付，交際費是業務需要，我都 會入帳並記載使用目的，業務獎金就匯入董事長等人帳戶 等語（見他6142卷第81-83頁)，是依徐素慧證詞可知，薪 資與業務獎金是直接匯入董事長即徐啟明帳戶，零用金、 交際費均記明峰緯公司帳冊再付款；不致借用徐啟明、徐 曾英花帳戶墊付，並無超勤津貼與加班費酬勞等情，此與 上開股東紅利及業務獎金表所載並無不一。參諸峰緯公司 係以月薪方式按月給付在職股東或其他員工所謂「加班費 」，亦無所謂「交際費」一節，亦有被告徐啟明所提出之 峰緯公司92年5月份薪資清冊1紙可憑(見原審卷㈠第83頁) ，是徐啟明對於峰緯公司並無加班超勤、交際費之債權足 堪認定。是以就本支票溢額部分，被告徐啟明空言另應領 加班超勤、交際費257400元云云，顯均係事後卸責之詞， 自不足採信。
5、被告徐啟明收取事實二㈠之40萬元，辯稱該40萬元係屬給 付廠商佣金云云，並提出提出呂壽德之簽呈為據(見原審卷 ㈠第133頁)。然就此所謂佣金有關東詠工程股份有限公司 （下稱東詠公司），峰緯公司所開立該公司之發票上，其 發票日期即交貨日期「92年5月26日」，且被告徐啟明所提 出上開40萬元之佣金證明單上亦載明「交貨前付現」等語 ，此除上開呂壽德之簽呈可證外，證人徐素慧亦明確證述 ：交際費公司會出，不需徐啟明自己拿錢去出。因東詠公 司是峰緯公司的上包，徐啟明在文件上寫說「支付介紹人 及轉包廠商佣金40萬元（含稅）並由外包成本中支付」， 外包成本是伊支付給下包的金額，所以這筆錢是包括在外 包成本裡面，不用另外再付40萬元。且日期也不對，因伊 開給東詠公司的發票日期是92年5月26日，也就是交貨的日 期，是在上開帳戶92年6月16日結清之前，因為徐啟明在上 開文件上寫「交貨前付現，介紹人黃純清」表示這40萬在 交貨時已經付清給介紹人等語綦詳(見原審卷㈠第274頁)， 顯見徐啟明係將原己於92年5月26日前已給付之佣金，欲強
行納入事後於92年6月16日始生侵占之金額，是其所辯顯與 事實有間。至於辯護人辯護稱「交貨前付現」與實際上是 否交付前付現殊為二事，且徐啟明於92年初交接董事長時 ，不可能慫恿呂壽德於92年6月結清帳戶侵占云云，惟以文 書證據上既已明示「交貨前付現」，自可認定峰緯公司於 92年5月26日前即已給付，辯護人以與文書證據所示文義不 符之詞為辯自不足採。再以被告徐啟明於卸任董事長後之 92年11月間，尚與呂壽德有附件所示之對話，以被告徐啟 明會對呂壽德表示「我現在的意思是領到再分是嗎」、「 禮拜五、禮拜六叫他們來領一領」等語，顯見被告徐啟明 雖然卸任峰緯公司董事長，惟仍對於峰緯公司之呂壽德有 相當之影響力，否則豈有像對話中發號施令之指示？辯護 人據此為辯，亦不足採。
6、被告徐啟明及辯護人就事實二㈡部分另辯稱：附件對話前 半段是在講客戶的貨款支票回收，下半段是說入公司戶頭 ，由公司開票給股東，請股東在星期五或六到公司領取， 與呂壽德自白書不符云云。惟被告所辯票入公司戶頭之對 話，係徐啟明於該對話中另述「那些票現在可以開出來， 看是禮拜五、禮拜六叫他們(指股東)來領一領」一節，與 對話上半段所示4紙7萬5千元之支票係以11月底、12、1、2 月為開票日期明顯不符，顯見徐啟明於對話中所那些票現 在可以開出來，要股東週五或週六可即刻來領，係與4紙7 萬5千元不同之票據，是徐啟明及辯護人以此為辯，自不足 取。又被告徐啟明與呂壽德上開對話，係針對陽明企業社 借款後補開4紙支票商討，而該4紙支票係陽明企業社所開 貨款支票後所衍生，而呂壽德之自白書僅描述係就陽明企 業社交付支票貨款及侵占金額，自難認被告徐啟明與呂壽 德之對話與呂壽德之自白書有齟齬之處。至於辯護人辯護 稱呂壽德於偵查中證稱92年7月8日將陽明企業社之2紙票款 存入郵局帳戶，與該貨款係發生於92年6月間不符云云。然 呂壽德確係於92年7月8日始將陽明企業社之2紙支票委由郵 局托收，此有上開243,555元及381,423元之支票各乙紙及 郵局托收票據收據可憑(見他4270卷㈡第175頁)，是證人呂 壽德所證並無違誤，是以證人呂壽德提示支票之時間雖晚 於交付貨款之時間，亦不足以推翻證人呂壽德所為不利於 被告徐啟明之證述，附此敘明。
7、被告徐啟明辯稱登嵩公司之小章係由其他股東持有，可見 領款業經其他股東云云，惟登嵩公司之大、小章均係被告 徐啟明所持有，此業經告訴代理人於偵查中指訴明確，且 被告徐啟明所辯上節，固提出之印章交接收據為憑(另紙影
本見本院卷㈡第146頁)，然該收據之底稿係銀行之帳戶開 戶印鑑卡，而公司負責人於93年1月19日所交接拿回著，係 登嵩公司之大章，此從康錦進簽收旁，特別蓋用登嵩公司 之大章即可得知。而印鑑卡內登嵩公司小章旁固註記「呂 先生」，惟呂壽德在旁亦已註明「呂壽德拿92,4/18」，顯 見登嵩公司之小章係於徐啟明於92年4月18日交付予呂壽德 ，再於93年1月19日將大章交付予康錦進，是被告徐啟明所 辯未持有登嵩公司小章，亦與事實不符，無可採信。 ㈥綜上所述，被告徐啟明就事實欄所載之犯行均已明確，所辯 均無可採，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告徐啟明於行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於 95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係為規範 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本 身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條 規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。 1、關於罰金刑部分，刑法第33條第5款已修正，自有修正前後 刑法第33條第5款比較適用之問題。修正後之刑法第33 條 第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為 新台幣1千元，比較新、舊法結果，就被告所犯詐欺罪之罰 金刑部分，仍應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑 法第33條第5款規定。
2、修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者 ，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，惟修正後刑法則 已刪除此規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪 名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較 修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之 規定，較有利於被告徐啟明。
3、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法 第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰 法律，對被告徐啟明較為有利，自應適用修正前刑法相關 規定。
㈡被告徐啟明負責峰緯公司、登嵩公司之經營、財務管理等， 為從事業務之人，核被告徐啟明就上開事實，係犯刑法第 336條第2項之意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有 之物罪。被告徐啟明上開利用不知情之徐曾英花及不知情之 第三人所為部分，係屬間接正犯。又被告徐啟明自91年12月 31日起雖已卸除告訴人峰緯公司之董事長職務，惟其與告訴 人峰緯公司當時之負責人即呂壽德及會計徐素慧2人共同實 行上開事實二、㈠、㈡之犯罪，依修正前刑法第31條第1項 之規定，仍應論以業務侵占共犯，而被告徐啟明就所犯事實 二㈠㈡之犯行與呂壽德、徐素慧2人間，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告徐啟明就先後所犯上開事實一、 ㈠至㈣及事實二、㈠、㈡之多次業務侵占犯行間，時間緊接 ，所犯構成要件相同，顯均係基於同一之概括犯意所為，均 為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，均論以一罪，並 均加重其刑。
三、原審以被告徐啟明犯業務侵占罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟①被告徐曾英花並不構成犯罪，原審論與被告 徐啟明為共同正犯，容有違誤（詳後述）;②原判決附表二 並無編號12，原判決書第6頁第1、2行載明附表二編號12， 理由前後顯然有誤；③原判決附表二編號1之金額為99萬元 ，原判決第7頁第㈤項第1行載為990萬元，且此筆金額並無 證據證明流入徐啟明之帳戶，原判決以相互矛盾之台北商業 銀行函論罪，顯未就證據間之關聯性詳予勾稽(相後述)；④ 檢察事務官之分析報告非屬認定資金流向之證據，原判決於 認定峰緯公司91年1月25日提領0000000元資金流向時，以檢 察事務官之分析報告為證據(見原判決第17頁第8、9行)，自 有違誤；⑤事實欄三所載，與被告徐啟明所犯有連續犯之裁 判上一罪關係，原判決未及審酌，自有未洽。檢察官上訴指 原判決關於被告徐啟明不另為無罪部分應為有罪(詳不另為 無罪諭知部分)，被告徐啟明上訴否認犯罪，固均無可取， 惟原判決既有上述違誤，應將原判撤銷由本院自為判決。爰 審酌酌被告徐啟明本件犯罪之動機、目的、手段、對被害人 所生危害之程度犯罪所得及犯後態度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以資儆懲。
貳、被告徐啟明不另為無罪諭知及被告徐曾英花無罪部分：一、公訴意旨略以：
㈠被告徐曾英花於上開事實一、㈠至㈣，持被告徐啟明所交付 峰緯公司印鑑章、存摺、定存單為存、提、匯款行為，因指 被告徐曾英花與徐啟明係屬共同正犯。
㈡被告徐啟明、徐曾英花另基於共同犯意之聯絡，分別為下列
行為，而將徐啟明業務上所持有之峰緯公司金錢侵占入己， 而指被告2人涉犯刑法第326條第2項業務侵占罪嫌云云。 1、徐曾英花於87年7月10日，持徐啟明所交付其因業務上持有 峰緯公司台北商銀中港分行0000000000000號活期存款帳戶 存摺、印鑑章，前往台北商銀中港分行內，填寫99萬元取 款憑條，持向台北商銀中港分行承辦人員提領現金後，匯 入徐啟明所有台新銀行新莊分行00000000000000帳戶。 2、被告徐曾英花於91年1月2日及25日，持被告徐啟明所交付 峰緯公司台北商銀中港分行0000000000000號活期存款帳戶 存摺、印鑑章，在台北商銀中港分行內，分別填寫金額各 0000000元、0000000元及0000000元之取款憑（金額合計 00000000元），持向台北商銀中港分行承辦人員提領現金 後，先後匯入徐曾英花所有上開台北商銀中港分行0000000 000000號帳戶中。
3、被告徐啟明先後利用峰緯公司內不知情之會計人員，以峰 緯公司台北商銀中港分行0000000000000號帳戶內之金錢， 開立票面金額及票號分別如附表四編號1至12所示之支票（ 按上開支票共12紙，面額合計00000000元，其中如附表四 編號5之該紙1百萬元支票，檢察官除起訴被告徐啟明侵占 經本院上開論罪科刑之如附表三編號7所示溢額257400元外 ，亦起訴被告2人侵占該紙支票之其餘面額742600元）後， 再交由被告徐曾英花先後於如附表四所示時間，將上開支 票各乙紙先後存入附表四所示之帳戶。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項定有明文。又「認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決」，有最 高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再按「共同正犯 ，須二人以上，對於犯罪，有意思聯絡及行為分擔，亦即其 主觀上有為達特定犯罪之目的，相互間利用他方之行為遂行 之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之」， 亦有最高法院76年度台上字第7695號判決可資參照。三、就87年7月10日徐曾英花提領99萬元匯入徐啟明台新銀行新 莊分行00000000000000號帳戶部分，為被告徐啟明、徐曾英 花堅決否認。查，依峰緯公司台北商銀行客戶歷史資料查詢 明細表及提款條顯示(見他4270卷㈠第36背面、27頁)，峰緯
公司之帳戶於87年7月10日固有99萬元之提領紀錄，惟經檢 察官函查結果，台北國際商業銀行95年3月8日函覆稱該筆99 萬元係匯入彰化銀行新莊分行00000000000000帳戶，然經彰 化銀行新莊分行於95年6月19日函覆該行並無該帳戶，有上 開函可憑(見他4207卷㈠第226、227、244頁)，嗣經檢察官 再予函查後，經永豐商業銀行(原台北國際商業銀行)於96年 1 月19日函覆該筆99萬元係匯入徐啟明所有之台新銀行新莊 分行帳戶，有該銀行函可佐(見偵卷第343、345頁)，然被告 徐啟明在台新銀行新莊分行之00000000000000帳戶，於87年 7 月10日並無該筆99萬元之金額存入，此不僅有被告徐啟明 提出之該帳號存摺影可憑(見偵卷第186頁)，復有台新銀行 該帳戶存摺明細暨申請調閱資料收據二紙可考(見本院卷㈡ 第218、219頁)，顯見公訴人指訴之99萬元，並未進入徐啟 明上開台新銀行之帳戶，是此部分自無從證明被告徐啟明、 徐曾英花有侵占之罪嫌。
四、被告徐啟明、徐曾英花固均坦承由被告徐曾英花提領、匯款 上開0000000元、0000000元及0000000元及持如附表四所示 12紙支票前往兌現，惟均堅決否認此部分犯行，均辯稱：提 領、匯款上開0000000元、0000000元，分別係被告徐啟明及 習允中當時出售持股及轉作購買股票之款項，提領上開0000 000元，則係匯款至峰緯公司所有上開台新銀行新莊分行000 00000000000號帳戶中，並非匯入被告徐啟明所有上開台新 商銀新莊分行00000000000000號帳戶中；至於附表四編號1 、2、3、4、7、9、10、11、12之9紙支票，分別係峰緯公司 應付給下游廠商永邑公司、北興公司及建來公司之票款，惟 因該等公司因有現金急用，才會以上開支票向伊等調現，經 伊等同意，並另匯款現金至該等公司帳戶後，始會在伊等帳 戶中兌現上開9紙支票，附表四編號5之支票其餘面額742600 元，係被告徐啟明應分得89年上半年應得之股東紅利501960 元及業務獎金240640元之總合，附表四編號6之支票，係峰 緯公司當時購買賓士汽車之款項，附表四編號8之支票，則 係被告徐啟明應分得89年下半年股東紅利836600元及業務獎 金237632元之總合，伊等均無此部分侵占之犯行等語。經查 ：
㈠提領、匯款上開0000000元、0000000元部分：峰緯公司之股 東張台生、邱慶宗、習允中、劉明鑫、康錦進、呂壽德及被 告徐啟明於90年間因出售持有股份，致其間持份比率有所變 動乙情，此有峰緯公司90年股東持份比率變動表乙紙可佐， 且證人習允中、呂壽德、邱慶宗、張台生均供承一致在卷， 且依上開峰緯公司90年股東持份比率變動表乙紙所載，被告
徐啟明及張台生、邱慶宗、習允中、劉明鑫、康錦進、呂壽 德應分別領得0000000元、0000000元、0000000元、0000000 元、0000000元、0000000元、667400 元（惟其中呂壽德因 另有積欠告訴人峰緯公司0000000元，故逕予扣抵不發給） ，經原審調取台北商銀之支票紀錄後，峰緯公司於91年1月 間確有依上開告訴人峰緯公司90年股東持份比率變動表所載 簽發上開面額各0000000元、000000 0元、0000000元、0000 000元之支票各乙紙予張台生、邱慶宗、劉明鑫、康錦進4人 ，然並未簽發上開面額各0000000元及0000000元之支票予被 告徐啟明及習允中2人收受，有永豐商業銀行股份有限公司 97年8月1日函在卷可憑(見原審卷㈡第179-181頁)，是被告2 人辯稱上開0000000元係被告徐啟明90年出售股份所得及上 開0000000元則係習允中90年出售股份所得，後共同出資作 為購買股票之款項之情，因均未領取上開支票，始均另以自 峰緯公司所有上開台北商銀中港分行帳戶中提領現金再匯款 使用之方式行之等語，尚屬有據。
㈡提領、匯款上開0000000元部分：峰緯公司所有上開台北商 銀中港分行帳戶中，遭被告徐曾英花提領、匯款0000000元 乙情，業據被告2人於供承不諱，並有91年1月25日取款憑條 及客戶歷史資料查詢明細表各乙紙(見發查卷第63、64頁)， 雖堪認定。惟上開0000000元經被告徐曾英花提領後，係匯 入台新銀行新莊分行00000000000000號帳戶中，有台北國際 商業銀行95年3月8日函可憑(見他卷㈠第226、227頁)，而該 00000000000000號帳戶，係峰緯公司所有，此從台新國際商 業銀行95年3月13日函之內容即可得知(見他4270卷㈠第213 頁)，是該筆金額並非匯入被告徐啟明（起訴書誤載為「徐 曾英花」）所有上開台新銀行新莊分行00000000000000 號 帳戶中，是公訴人此部分所指，與事實有間。
㈢附表四編號1、2、3、4、7、9、10、11、12支票9紙部分： 被告2人辯稱此9紙，分別係峰緯公司應付給下游廠商永邑公 司、建來公司或北興公司之票款，惟因該等公司因有現金急 用，才會以上開支票向伊等調現，經伊等同意，並另匯款現 金至該等公司帳戶後，始會在伊等帳戶中兌現上開9紙支票 等情，除據證人吳順永、黃有興、周明輝證述如上外，吳順 永另證稱：永邑公司在89、90年間有在新竹企銀大園分行開 立第0000000000號帳戶，伊有收到被告所提之被證19、20、 23、28、31之匯款清單之金額等語(見原審卷㈡第156頁)； 黃有興另證稱：附表四編號11之支票背面確係寫北興企業公 司沒錯等語(見原審卷㈡第255頁)；周明輝另證稱：因向徐 啟明先借支貨款，附表四編號10支票伊係直接叫徐啟明處理
，附表四編號7支票是峰緯公司開給伊公司之貨款等語（見 原審卷㈡第259、260頁），徵之上開證人所述既確有貨物交 易，而依證人吳順永、黃有興、周明興與峰緯公司交易慣例 ，既會先向徐啟明借支貨款，事後再持峰緯公司開立之支票 供以清償借貸債務，是就此部分既得具體認定被告徐啟明、 徐曾英花提示之支票，係基於先借款予永邑公司、北興公司 、建來公司，並有被告2人所提出其等與該等公司間匯款情 形之電話匯款清單、匯款申請書、客戶歷史資料查詢明細表 、自動匯款清單各乙份可憑，足認如附表四編號1、2、3、4 、7、9、10、11、12支票9紙，應分別確係告訴人峰緯公司 原所簽發應付予永邑公司、北興公司及建來公司之款項，惟 因該等公司持向被告2人私人貼換現金，經被告2人先後匯款 至該等公司帳戶後，再持上開9紙支票兌現，則被告2人自無 侵占此9紙支票之犯意及行為。
㈣附表四編號5支票部分：查峰緯公司於89年上半年確曾發予 被告徐啟明股東紅利及業務獎金，各501960元及240640 元 ，合計742600元乙節，已認定如上，則被告2人自無侵占附 表四編號5支票中股東紅利及業務獎金各501960元及240640 元，合計742600元之犯意及行為，至為灼然。 ㈤附表四編號6支票部分：被告徐啟明確曾於上開時地交付徐 曾英花如附表四編號6所示150萬元支票乙紙，再由被告徐曾 英花持往兌現乙情，雖據被告2人於本院審理時供承屬實， 並互核一致，而堪認定。惟被告2人均辯稱上開票款係當時 告訴人峰緯公司購買乙輛賓士汽車之款項，伊等並未侵占之 等語，此不惟與證人王藝霖所證：徐啟明跟伊買車，交車的 時候徐曾英花有一起來，該車係登記在峰緯公司名下，徐啟 明所說賣的金額185萬元並無錯誤，付款情形為訂金款10萬 、交車款125萬元，都是徐啟明開支票，尾款分三次以現金 15、15、20萬元給付，10萬與125萬元的以徐曾英花之支票 是分開開，伊未曾基於買賣車子收過峰緯公司之支票。因買 賣中古的賓士車不是很多，而伊當時大部分都是買賣新車， 而且這件交易徐啟明要求保固，中古車一般很少人要求保固 ，所以伊印象比較深等語相符(見原審卷㈡第261-263頁)， 且揆諸被告2人及證人王藝霖上開所述上開賓士汽車之售價 為0000000元，亦超出如附表四編號6所示150萬元支票之面 額計35萬元，而上開賓士汽車後來亦確曾過戶至告訴人峰緯 公司名下所有，堪認被告2人應確有依約給付上開185萬元之 全部價款，則被告2人自無侵占如附表四編號6所示支票至為 顯然。
㈥附表四編號8支票部分：被告2人辯稱如附表四編號8之000
0000元支票，係被告徐啟明89年下半年應得之股東紅利8366 00元及業務獎金237632元及加班超勤，合計0000000元，其 等並無侵占該紙支票等語，且揆諸告訴人峰緯公司89年下半 年發放股東紅利及業務獎金表所載，被告徐啟明應各領8366 00元及237632元，合計確為0000000元，此有峰緯公司於偵 查中提出之發放股東紅利及業務獎金表各乙紙可稽(見他427 0卷㈠第150頁)，足堪認定，而依峰緯公司89年下半年發放 股東紅利及業務獎金表所載，除被告徐啟明外，其餘股東張 台生、邱慶宗、習允中、呂壽德、康錦進、劉明鑫6人，應 各領得966132元（按股東紅利、業務獎金各728500元、2376 32元）、681500元、634500元（按以上僅領股東紅利）、 527376元（按股東紅利、業務獎金各333700元、193076 元 ）、47萬元、545200元（按以上僅領股東紅利）乙節，經原 審向永豐商銀函調支票影本之結果，亦確有上開面額各為 966132元、681500元、634500元、527376元、47萬元、54 5200元，票號為QF0000000及QF0 000000起至QF0000000之連 號支票影本計6紙可佐(見原審卷㈡第191-201頁)，亦核與附 表四編號8支票乙紙之票號為QF00000000致(見原審卷㈡第1 89、190頁)，觀諸上開QF0000000、QF0000000背面，提示人 分別為張台生、劉明鑫(見原審卷㈡第192、201頁)，益證上 開面額各為0000000元、966132元、681500元、634500元、5 27376元）、47萬元、54520 0元，票號為QF0000000、QF000 0000及QF0000000起至QF0000000之連號支票7紙，確係峰緯 公司發放被告徐啟明及其餘股東張台生、邱慶宗、習允中、 呂壽德、康錦進、劉明鑫6人89年下半年股東紅利及業務獎 金所簽發者，被告2人應無侵占附表四編號8支票乙紙之犯意 及行為。
㈦本院98年度重上更㈡第111號民事判決，認定被告徐啟明等2 人所辯附表四編號5支票中之74萬2600元為股東紅利、業務 獎金及附表四編號6支票為購車款不成立，該案復經最高法 院駁回上訴確定，有本院上開民事判決及最高法院100年度 台上字第392號判決在卷可佐(見本院卷㈡第153背面、154、 261及背面頁)。惟刑事案件，證明被告犯罪，須無合理懷疑 ；即公訴人所提出被告犯罪之證據，須達於英美法上所稱良 知之確信，足以排除一切合理之懷疑，始得為有罪之認定， 此與民事事件僅採取優勢證據主義不同，民事判決縱為不同 之認定，然被告徐啟明、徐曾英花取得附表四編號5、6之支 票原因，既有上述積極證據為憑，本院即有合理之懷疑被告 徐啟明、徐曾英花就此部分無不法侵占之犯意，是本院上開 民事判決，就此部分，亦不足為被告徐啟明、徐曾英花有罪
認定之依據。
㈧此外，復查無其他任何積極事證足資證明被告2人確有公訴 人所指上開犯行，自屬不能證明被告2人此部分犯罪，惟因 公訴人指被告徐啟明此部分犯行與其上開經本院論罪科刑之 犯行部分間，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係 ，原審為不另無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴仍指被告 徐啟明有此部分犯罪，並無所據，應予指明。
五、被告徐曾英花應為無罪判決部分，訊據被告徐曾英花辯稱： 伊係受徐啟明之託，始出面辦理上開提款、匯款、兌現支票 、解約定存等，伊並無侵占峰緯公司上開款項之故意及行為 等語。查：
㈠、被告徐曾英花與徐啟明係夫妻關係，而被告徐啟明係峰緯 公司之負責人，徐曾英花未曾在峰緯公司任職，此為被告 徐啟明、徐曾英花供述一致在卷，自堪採信。又被告徐啟 明以上述方法侵占峰緯公司之財產，而其使徐曾英花代為 存、提之情，證述：公司資金調度係伊處理，從79年開始 ，由伊交代徐曾英花去做，雖她有問過，伊表示要她不要 管這些事，10餘年來均是如此等語(見本院卷㈡第186頁) ，是以純就向銀行為帳戶、定存單之處理，難認其對於峰 緯公司資金之運用有犯意聯絡，至於被告徐曾英花坦承如 附表所示之帳戶確曾依徐啟明之指示，將匯款或將各該支 票軋入設上揭帳戶，進行轉帳等情不諱，亦即如附表所示 之徐曾英花及徐啟明帳戶匯款或提示之金額固屬正確，惟 被告徐啟明之犯行，既欲利用徐曾英花為工具，自難認其 會將峰緯公司帳務收支全盤告知，則以被告徐曾英花與被 告徐啟明為夫妻關係，僅就其開立帳戶並幫忙處理存提款 之事實，既未違社會一般社會夫妻間互為處理事務之常情 ，即難遽此認定被告徐曾英花知悉前開徐啟明之犯行。 ㈡、雖公訴人雖指被告徐啟明對於被告徐曾英花所為證言多所 迴護，而指被告徐曾英花有共犯之行。惟就屬夫妻間日常 生活情事相互協力之舉，為人之常情。基此關係，除非有 確切之共犯之積極證據，縱令被告徐曾英花將系爭帳戶提 供予徐啟明使用或為徐啟明進行資金往來之行為，仍難遽 認受指示之一方具共犯侵占之犯意。蓋衡諸一般常情，以 夫妻間之認識與信任關係，夫妻之一方若非明知對方係從 事侵占行為之人，通常會認為對方將帳戶供合法事項之用 ，難以預料帳戶會流進侵占贓款，成為收受贓款之工具。 從而，公訴人所舉，均本於質疑之意而舉，縱被告徐啟明 以證人身分所證不可採，惟亦未有被告徐曾英花有共同犯 意聯絡之積極證據以供憑認，自難僅憑推論，即遽為不利
於被告徐曾英花之認定。
六、綜上所述，公訴人所提證據，不足為被告徐曾英花與被告徐 啟明共同侵占取財之積極證明，所指出證明之方法，亦無從 說服本院形成徐曾英花有罪之心證，此外查無其他積極事證 足認被告徐曾英花有何與被告徐啟明共同侵占之犯行，不能 證明被告徐曾英花犯罪，參以首開規定，就公訴人所指被告 徐曾英花與被告徐啟明有共犯部分(含不另為無罪諭知部分 )自應諭知無罪之判決。檢察官就被告徐曾英花不另為無罪 部分部分指摘原判決不當而提起上訴，為不可採。而被告徐 曾英花提起上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將 被告徐曾英花部分撤銷，改為無罪之諭知。
叁、併辦部分：
一、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19346號案件部分： 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另以被告徐啟明於擔任峰緯 公司負責人期間，明知與客戶間買賣交易，無論係以何種方 式收取貨款，均應逐筆詳細記載列載於會計帳冊並開立發票 ，向稅捐機關誠實申報銷售額，竟基於損害峰緯公司及為自 己不法利益之概括犯意，於89年至92年期間，連續多次就告 訴人峰緯公司之交易漏開發票及漏報銷售額合計共新臺幣 1168萬495元，詎被告徐啟明於卸任後，復將任期內保管之 公司帳冊侵占入己，拒絕交付予接任之負責人呂壽德，並以 匿名檢舉信之方式，向稅捐機關檢舉峰緯公司逃漏稅捐，致 峰緯公司遭國稅局罰緩而受有損害，因指被告徐啟明此部分 所為，另涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌、第342條之背 信罪嫌及稅捐稽徵法第47條第3款、第41條之逃漏稅捐罪嫌 ，而移送本院併案審理云云。惟：臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官上開移送被告徐啟明另有「連續多次就峰緯公司之交 易漏開發票及漏報銷售額合計共新臺幣1168萬495元」，而 涉有刑法第342條之背信罪嫌及稅捐稽徵法第47條第3款、第 41條之逃漏稅捐罪嫌云云，不僅核與本件公訴人原起訴被告 徐啟明涉有上開經本院論罪科刑之業務侵占告訴人峰緯公司 所有存款、支票票款、定存單存款（即如上開事實一、㈠至 ㈣及二、㈠、㈡所述）間，屬二不相關之犯罪事實，且其間 所犯法條之構成要件，亦非同一，顯無修正前刑法第55條牽 連犯及第56條連續犯之裁判上一罪關係可言；另臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官以「被告徐啟明於卸任後，復將任期內 保管之公司帳冊侵占入己，拒絕交付予接任之負責人呂壽德 」，而涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云，不僅被告徐 啟明之侵占犯罪時間，係發生在其「卸任」峰緯公司負責人 之後，已與本件公訴人原起訴被告徐啟明涉有上開經本院論
罪科刑之業務侵占犯罪時間，均係在被告徐啟明「擔任」告 訴人峰緯公司負責人期間，而有所不同，且被告徐啟明上開 經本院論罪科刑所認定者，亦係被告徐啟明業務侵占峰緯公 司所有上開存款、支票票款、定存單存款（即如上開事實一 、㈠至㈣及二、㈠、㈡所述），均核與臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官移送併案審理所指被告徐啟明將任期內保管之「 公司帳冊」侵占入己等語不同，縱認被告徐啟明果有將上開 「公司帳冊」據為己有之行為，亦無積極證據證明此係基於 概栝之犯意為之。雖檢察官併辦指依證人徐素慧所證「（有 無問過為何不開發票？）他（指被告）說就不用繳稅。」、 「（這些少繳的稅金，是否有挪己私用？）被告跟公司拿了 很多錢，這樣變成營業額減少。營業額減少，所得稅就可以 少報。94年的事情是徐啟明最清楚」等語，而指徐啟明為侵 占款項，以指示相關人員漏開發票方式，讓營業額減少，以 求借貸平衡，並短報營業稅，是前開併辦事實中開發票部分 與原起訴事實間，有刑法修正前規定之牽連關係，然被告徐 啟明係以轉帳或匯款方式侵占峰緯公司之金錢，已如上述， 而此易持有為不法所有之方法，與漏開發票間，難認有方法 目的或結果之牽連關係，公訴人併案所指，自無修正前刑法 第55條牽連犯及第56條連續犯之裁判上一罪關係，是臺灣板
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