糾紛等語（見本院卷一第59頁至第63頁）。依證人蔡銘雄之 證述及前述不爭執事項①⒎所示之系爭甲協議書，可證由原 告全權負責施工鄰損之問題。又依證人陳秀錦之證述，其並 未與被告陳楓宜結怨，其阻擋原告施工之原因，係因原告管 理工人不當、造成其屋內滲水之情形所致，向原告反應後未 果，故堪認甲建物南外牆防水粉刷遲延完成之原因，係可歸 責於原告。更何況原告為專業之營造業者，若陳秀錦有極力 阻擋之情形，理應以其專業能力克服之，豈能將南外牆防水 粉刷未完成之原因歸責於被告陳楓宜？雖證人即原告法定代 理人陳盛業之兄陳盛興證稱：陳秀錦房屋沒有受損，只因工 人手套阻塞排水孔造成漏水情形，陳秀錦施工阻擋時稱其與 被告交惡等語（見本院卷二第84頁、第88頁），其證述陳秀 錦阻擋之原因，以及陳秀錦與被告陳楓宜結怨，顯與證人陳 秀錦之證述不符，又陳盛興與原告法定代理人陳盛業共同經 營監造，與原告之利害相同，自不足採信。
⒊綜上所述，原告未於被告陳楓宜催告履行之期限內完成甲建 物南外牆防水粉刷工程，已構成給付遲延。且原告未能舉證 陳秀錦之阻擋行為，係不可歸責於己，故原告仍應負民法第 229 條第2 項所定之遲延責任。
㈤關於爭點⒌原告於101 年7 月16日施作甲建物部分內部粉刷 工程，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？
經查，原告已於101 年7 月16日施工甲建物部分內部粉刷工 程完成，粉刷位置如被證照片3-1 、3-6 所示，如前述不爭 執事項①⒌所示，衡以原告粉刷之範圍面積不大，應僅係最 後完工階段整修甲建物之細項，是原告主張：內部已完成大 部分粉刷，細部粉刷待驗收階段及電梯完成後再作粉刷等語 ，應屬有據。何況被告陳楓宜已於原定完工期限後，依甲工 程付款明細表第6 項至第8 項給付原告各階段之報酬，益徵 原告未遲延完成甲建物內部粉刷工程，並經被告陳楓宜認可 而延長履約期限，因未約定完工期限，故成未定期限之債務 。而被告陳楓宜寄發存證信函予原告，亦僅催告原告完成外 牆之粉刷工程及修補牆柱偷工減料、未按圖施工之瑕疵，並 未催告原告為甲建物內部粉刷乙節，有存證信函附卷可考（ 見本院卷二第295 頁、第296 頁），被告陳楓宜既未定相當 期限催告原告為甲建物內部粉刷，原告自無給付遲延可言。 原告於101 年7 月16日施作甲建物部分內部粉刷工程，既未 構成給付遲延，本院自無庸審究可否歸責於原告。 ㈥關於爭點⒍若原告構成前揭第4 項及第5 項之給付遲延責任 ，被告陳楓宜所受之遲延損害為何？
⒈按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有
訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益 （消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責 任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限 ，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能 為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895 號判決意旨參照）。被告抗辯：其因原告之遲延行為，受有 未能出租甲建物之20個月租金共1,200,000 元、積欠電梯廠 商50,000元款項未付、支付防水工程費用146,000 元之遲延 損害云云，為原告所否認，自應由被告陳楓宜就其主張之遲 延損害負舉證之責。
⒉原告雖成立前揭第4 項之給付遲延責任，如前述①㈣所述， 惟原告僅係未完成南外牆防水粉刷之工程，有礙甲建物之美 觀，並無礙於被告陳楓宜居住使用甲建物。何況被告陳楓宜 亦已入住甲建物，如前述不爭執事項①⒍所示，更可認甲建 物堪可住居使用或對外出租。此外，被告陳楓宜未能證明其 具既定之出租他人計畫，客觀上自無所失利益。是被告陳楓 宜抗辯其受有短收20個月租金共1,200,000 元之損害云云， 洵屬無據。
⒊另查，原告已完成甲建物頂樓之防水工程乙情，如前述不爭 執事項③⒉之鑑定報告所示。又被告陳楓宜與電梯廠商間縱 有50,000元款項支付之糾紛，與前述防水工程之施作，均與 原告遲延完成南外牆防水粉刷工程項目之責任原因事實無涉 ，欠缺相當因果關係。是被告抗辯其受有積欠電梯廠商50,0 00元款項、支付防水工程費用146,000 元之遲延損害云云， 未能就其所受損害，及所受損害與原告遲延南外牆防水粉刷 工程項目之因果關係舉證證明之，故顯不足採。 ㈦關於爭點⒎被告陳楓宜依甲工程合約第6 條第㈣項，請求原 告按逾期一日罰工程合約金額千分之一之違約金3,751,000 元，有無理由？違約金是否過高，應予酌減？
⒈原告與被告陳楓宜於甲工程合約第6 條第㈣項後段約定：「 每逾期一日則罰工程合約金額千分之一為逾期罰款。」，原 告未於被告陳楓宜催告履行之期限內，完成南外牆防水粉刷 ，自101 年7 月12日起負遲延責任，如前述㈣⒈所示。原告 依約應給付被告陳楓宜自101 年7 月12日起至被告陳楓宜主 張之甲工程合約終止日即101 年8 月17日止，共逾期37日之 違約金。
⒉按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額；民法第251 條、第252 條分別規定甚明。是否 相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債 權人所受利益減少其數額。本院審酌被告陳楓宜於101 年8 月已入住甲建物，甲建物3 樓之南外牆防水粉刷未完成，並 不妨害居住使用，被告陳楓宜另行僱工完成之費用，經鑑定 後亦僅15,870元，業如前述①㈢⒊所示，故原告應給付之違 約金，本院認應核減至以甲工程付款明細表第10項所示「外 部磁磚完成」工程項目500,000 元工程款之千分之一計算之 ，不以原告與被告陳楓宜約定之契約總額6,200,000 元計之 。準此，原告應給付被告陳楓宜共計37日之違約金，每日以 500,000 元之千分之一計算，核計原告應給付被告陳楓宜違 約金共18,500元（500,000 ×1/1000×37＝18,500）。是被 告陳楓宜抗辯原告應給付18,500元違約金，為有理由；逾此 範圍之違約金請求，為無理由。
㈨關於爭點⒐被告陳楓宜以前揭第6 項、第7 項之請求，主張 與原告請求之報酬抵銷，有無理由？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表 示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅；民法第334 條第1 項、第335 條第 1 項定有明文。民法第323 條本文所定清償人所提出之給付 ，應先抵充費用，次充利息，次充原本，於抵銷準用之，民 法第342條亦有明定。
⒉被告陳楓宜未舉證證明其受有遲延損害，故其主張以前揭第 ㈦項所示之損害，與原告請求之債權抵銷，為無理由。又被 告陳楓宜得請求原告給付違約金18,500元，故其18,500元之 違約金請求，與原告請求之債權抵銷，為有理由。另原告同 意被告陳楓宜關於甲建物4 樓後側牆面漏水之修補費用28,3 07元之請求，並由被告陳楓宜行使抵銷權，如前述不爭執事 項①⒏所示。故被告陳楓宜得以46,807元之債權（18,500＋ 28,307＝46,807），對原告行使抵銷權。 ⒊依前述不爭執事項①⒉所示，被告陳楓宜應給付原告500,00 0 元、500,000 元報酬。又依前述㈠、㈢之說明，被告陳楓 宜亦應給付原告追加工程款71,698元、工程尾款384,220 元 ，共計原告得請求被告陳楓宜給付1,455,828 元報酬（500, 000 ＋500,000 ＋71,698＋384,130 ＝1,455,828 ）。是原 告得請求被告陳楓宜給付原告1,455,828 元，其中1,000,00 0 元自支付命令送達翌日即101 年3 月13日起、其餘455,82
8 元自民事追加訴訟狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起， 均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告陳楓 宜自101 年3 月13日起至102 年2 月17日止共計342 日（46 ,807×365 ÷5%÷1,000,000 ＝341.6 ，小數點以下四捨五 入）應給付原告利息46,807元。被告陳楓宜以46,807元之債 權對原告行使抵銷權，應優先抵充原告前述利息債權46,807 元。經抵充後，原告訴請被告陳楓宜給付1,455,828 元，及 其中1,000,000 元自102 年2 月18日起，其餘455,828 元自 101 年9 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由。 ②關於乙建物
㈠關於爭點⒈原告追加承攬報酬76,721元，有無理由？ ⒈查原告承攬被告莊日英乙建物之「住宅四樓新建工程」，約 定合約總價6,100,000 元乙情，如前述不爭執事項②⒈所示 。又原告主張於施工期間增計被告莊日英追加項目及代墊申 領執照之各類行政費用，被告莊日英尚應給付追加工程款76 ,721元云云，固據原告提出請款總表、工程請款單、工程追 加減單、營建工程空氣污染防制費自行收納款項統一收據、 世峰工程有限公司報價單、佑豪企業社請款單、住宅追加工 程報價單、工程報價單等件為證（見本院卷一第229 頁至第 235 頁、第338 頁、第339-1頁）。
⒉惟被告莊日英否認其同意追加工程及原告所提前述⒈文件之 真正；惟按民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理 人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其 簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事 人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年 上字第10號判例意旨參照）。茲被告莊日英否認原告所提前 述⒈住宅追加工程報價單、工程報價單之印文為真正，依前 述判例之要旨，應由原告就上開文書之真正負舉證責任。惟 原告迄未就住宅追加工程報價單、工程報價單之真正舉證證 明之，故上開報價單之真實性已有可疑。復被告前述⒈文件 其他之請款總表、工程請款單、工程追加減單、營建工程空 氣污染防制費自行收納款項統一收據、世峰工程有限公司報 價單、佑豪企業社請款單，均係原告或其他單位單方製作之 文書，其上均未經被告莊日英簽名確認，自不能據此認定被 告莊日英同意原告追加工程及追加工程款之請求。綜上，原 告所提之前述⒈之文件，均未能證明被告莊日英同意原告追 加乙建物5 樓工程及據此核算追加工程款。是原告請求被告 莊日英給付追加工程後之承攬報酬76,721元，為無理由。 ㈡關於爭點⒉原告請求被告莊日英給付驗收尾款400,000 元，
有無理由？本件未辦理驗收，是否類推適用民法第101 條規 定或適用其他法律規定及判例，視為清償期屆至？ 經查，原告與被告莊日英於乙工程合約第8 條約定：「乙方 （即原告）應於工程完竣工地清理後會同甲方（即被告莊日 英）於7 日內驗收，若有不符之處時，乙方則需於7 日內改 善完成，若逾期則依第6 條第㈢、㈣項執行之，若甲方未於 7 日內會同驗收則視同驗收完成。」；乙工程付款明細表第 13項約定之驗收完成尾款為400,000 元；第6 條第㈢項約定 ：「若未依工程進度完成表執行責任歸屬為乙方，甲方有權 終止合約，並停止付款，其有損害部分則由乙方負責賠償直 到改善為止。」，有乙工程合約存卷可查（見支付命令卷第 6 頁反面、第10頁反面）。復查，被告莊日英雖未與原告辦 理驗收，惟其已於101 年8 月入住乙建物，且原告已完成乙 建物所有工程項目等節，如前述不爭執事項②⒉⒌⒍所示。 是被告莊日英應協力會同原告驗收，否則視為驗收完成。惟 被告莊日英於101 年8 月入住甲建物後，迄不配合原告辦理 驗收，而乙建物已取得使用執照，為兩造所不爭執，亦無任 何瑕疵（見下述①㈢所述），乙建物既可供人居住使用，被 告莊日英故意阻止該驗收事實之發生，依乙工程合約第8 條 及類推適用民法第101 條規定，應視為驗收完成，被告莊日 英應給付預定之驗收尾款400,000 元。
㈢關於爭點⒊乙建物之獨立柱改為共用柱，有無瑕疵？倘構成 瑕疵，被告莊日英是否知有瑕疵？被告莊日英請求賠償損害 144,373元，有無理由？
被告莊日英原抗辯：乙建物之獨立柱改為共用柱，具有結構 安全之瑕疵云云。經本院送請新竹市建築師公會鑑定之結果 顯示，乙建物原有獨立柱改為共同柱，已完工並領得使用執 照，測試之結果均與變更圖說相符，確無結構安全之虞，如 前述不爭執事項③⒈所示，堪認乙建物之獨立柱改為共用柱 ，客觀上並無瑕疵。被告莊日英雖再抗辯：乙建物將原有獨 立柱改為共同柱之施工方式，施工費用經計算結果為減少14 4,373 元，故仍具144,373 元價值減少之瑕疵云云。惟依據 原告與被告莊日英於系爭乙協議書約定：「茲因莊日英與林 寬裕為相鄰之建物，. . . . . . 莊日英為獨立柱，林寬裕 為共同柱，柱位均又相鄰，但二者為共同壁，且又屬相同之 承造商，今因為加寬使用之空間，由營造公司整合以林寬裕 之柱為雙方之共同柱，且營造公司願意補強莊日英等二戶之 一樓地坪由15公分厚加強為45公分厚，鋼筋由#4@24cm 雙向 單層配筋改增強為#@18cm雙向雙層配筋，並由結構技師簽證 結構安全證明書. . . . . . 。」，並以結構安全證明書為
附件，有系爭乙協議書及結構安全證明書存卷可稽（見本院 卷一第74頁、第131 頁）。又同時變更施作之鋼網牆增益之 價值85,950元乙節，亦如前述不爭執事項③⒈所示之鑑定結 果。堪認被告莊日英同意將乙建物獨立柱變更為共用柱，原 告另改良及增益其他工程項目價值以補償被告莊日英，被告 莊日英既知乙建物獨立柱變更為共用柱，並同意原告變更施 作，自無瑕疵可言，被告莊日英不得再向原告請求賠償144, 373 元工料減損之瑕疵損害。
⒉被告莊日英雖抗辯：原告未經其同意在系爭乙協議書上用印 ，否認系爭乙協議書之真正云云。惟被告莊日英自承該協議 書上之印章為其所有，是其應就原告未經同意而盜用其印章 ，負舉證之責，惟被告莊日英迄未舉證以實其說，是其前揭 辯解不足憑採。
⒊綜上，被告莊日英請求原告賠償瑕疵損害144,373 元，為無 理由。則本院自無庸再審究爭點⒋被告莊日英請求前揭第3 項之瑕疵損害，有無罹於民法第514 條之時效？併此敘明。 ㈤關於爭點⒌原告於101 年7 月16日施作乙建物部分內部粉刷 工程，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？爭點⒍原告就 關於乙工程付款明細表第12項「接水接電完成」，原告於10 0 年年底接電，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？ 經查，原告已於100 年年底完成接電工程，於101 年7 月16 日施作乙建物部分內部粉刷工程完成，粉刷位置如被證照片 4-3 、4-4 所示，如前述不爭執事項②⒋⒌所示。衡以原告 粉刷之範圍面積不大，應僅係最後完工階段整修乙建物之細 項，是原告主張：內部已完成大部分粉刷，細部粉刷待驗收 階段及電梯完成後再作粉刷等語，應屬有據。何況被告莊日 英已於原定完工期限後，依乙工程付款明細表第6 項至第8 項給付原告各階段之報酬，益徵原告未遲延完成乙建物內部 粉刷工程及接電工程，並經被告莊日英認可而延長履約期限 ，因未約定完工期限，故成未定期限之債務。而被告莊日英 寄發存證信函予原告，亦僅催告原告完成外牆之粉刷工程及 修補牆柱偷工減料、未按圖施工之瑕疵，並未催告原告為乙 建物內部粉刷及接電工程乙節，有存證信函附卷可考（見本 院卷二第295 頁、第296 頁），被告莊日英既未定相當期限 催告原告為乙建物內部粉刷及接電工程，原告自無給付遲延 可言。原告於101 年7 月16日施作乙建物部分內部粉刷工程 ，於100 年年底施作乙建物之內部接電工程，既未構成給付 遲延，本院自無庸審究可否歸責於原告，暨爭點⒎若原告構 成前揭第5 項及第6 項之給付遲延責任，被告莊日英所受之 遲延損害為何？以及爭點⒏被告莊日英依乙工程合約第6 條
第㈣項，請求原告按逾期一日罰工程合約金額千分之一之違 約金3,690,500 元，有無理由，違約金是否過高，應予酌減 等事項。
㈥關於爭點⒐被告莊日英以前揭第3 項、第7 項、第8 項之請 求，主張與原告請求之報酬抵銷，有無理由？
⒈原告對被告莊日英未構成給付遲延責任，被告莊日英亦未受 有瑕疵損害，故被告莊日英主張所受144,373 元之瑕疵損害 、未出租他人之租金損害1,200,000 元、積欠電梯廠商50,0 00元款項、支付防水工程費用146,000 元之遲延損害、3,69 0,500 元違約金，與原告之請求抵銷，均無理由。 ⒉依前述不爭執事項②⒉所示，被告莊日英應給付原告500,00 0 元、500,000 元、500,000 元報酬，且依前述②㈡之說明 ，被告莊日英亦應給付原告工程尾款400,000 元，惟依前述 ②㈠之說明，原告不得對被告莊日英請求追加工程款76,721 元，合計原告得請求被告莊日英給付1,900,000 元工程款（ 500,000 ＋500,000 ＋500,000 ＋400,000 ＝1,900,000 ） 。故原告訴請求被告莊日英給付1,900,000 元，及其中1,50 0,000 元自支付命令送達翌日即101 年3 月13日起至清償日 止，另400,000 元自民事追加訴訟狀繕本送達翌日即101 年 9 月15日起，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由 ；逾此範圍之報酬請求，則無理由。
③關於法定抵押權之設定
㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工 作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工 作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，民 法第513 條第1 項定有明文。是原告承攬施作甲、乙建物， 於取得使用執照後，業經登記為被告2 人分別所有乙情，有 建物謄本存卷足參（見本院卷二第142 頁、第143 頁），且 被告2 人尚積欠承攬報酬，業如前述，原告請求就被告陳楓 宜、莊日英各積欠之承攬報酬1,455,828 元、1,900,000 元 ，為甲、乙建物法定抵押權之登記，應屬有據。 ㈡又原告主張被告陳楓宜、莊日英應一併就上開承攬報酬之遲 延利息，為甲、乙建物法定抵押權之登記云云。惟按民法第 513 條原條文規定抵押權範圍為「承攬人就承攬關係所生之 債權」，因債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約 時已確定之「約定報酬額為限」，不包括不履行之損害賠償 請求權（見民法第513 條條文之修正說明）。而原告就上開 承攬報酬所請求之遲延利息，屬於遲延之損害賠償，揆諸民 法第513 條之修正意旨及條文規定，原告請求就上開承攬報 酬之遲延利息一併為甲、乙建物法定抵押權之設定，為無理
由。
五、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告陳楓宜給付1, 455,828 元，及其中1,000,000 元自102 年2 月18日起，其 餘455,828 元自101 年9 月15日起，均至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息；被告莊日英給付1,900,000 元， 及其中1,500,000 元自101 年3 月13日起，另400,000 元自 101 年9 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，為有理由。又原告依民法第513 條規定，請求被 告陳楓宜、莊日英分別就甲、乙建物辦理債權額1,455,828 元、1,900,000 元之法定抵押權登記，亦有理由，應予准許 。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告就如主文第1 、2 項所示勝訴部分陳明願供擔保，請准 宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許 。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之 駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告前開勝訴部分陳 明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定 相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項本 文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 羅永安
法 官 梁晉嘉
法 官 張新楣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 劉立晨
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
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