平均市值(自估)80萬/坪」，凡此益證，原告所提之前揭銷 售底價表確有不實，故本案找補款計算以雙方合意之系爭建 方同意事項所載之每坪73萬元為據，亦僅係回復至雙方公平 之狀態，並無原告所謂做出莫名奇妙贈送之情形。至於所謂 「底價」係如同法院拍賣房屋之「底價」概念，僅有高於或 等於底價始會成交，而承購戶除非建商有特殊交情、利害關 係，否則絕無可能以底價買受房屋，此即為一般之商業、社 會經驗法則。被告等合建地主能與建商議得以底價為基礎之 折扣，係因地主與建商有合建之特殊利害關係之故，依信義 房價指數所示，以90年第一季為基期，至100年第4季，臺北 房價指數為251.68，之後逐季上升，意味房價不斷上漲，直 至103年第一季，原告建屋完成，臺北房價指數已至298.50 ，且當中並無下挫之情形，故本件底價自無向下調整之空間 及所謂「房市日趨低迷，看空者眾」之問題，至屬灼然，準 此，房價僅會愈賣愈高，特別係100年第三季，房價指數來 到245.73，之後一路上升，至101年6月原告與訴外人間之前 揭交易時，房價指數高達262.7，顯見渠等訂定買賣契約之 賣價係逐次上調並賣出之結果，而非降價求售，足認原告售 價不易調降，並無其所稱因奢侈稅而削價求售之情形，由此 益證，原告所提出之100年12月15日之底價表顯屬不實，被 告提供土地予原告合建分屋並出售獲利，原告卻以不實之底 價坑騙被告，漁取不法利益，殊屬非是。再者，系爭合建案 名為「裡參道」，於100年8月推出後即迅速完銷，亦足證原 告交付之底價表，其訂價遠高於在房價持續上漲中所交易之 前揭買賣契約，則依銷售價恆高於底價之經驗法則，益證上 開底價表為原告詐騙之不實手段。綜上可知，本件房屋增購 找補款確應以最新、最後約定之系爭建方同意事項及原告所 出具之交屋費用結算清單等所載每坪73萬元為據無疑。更遑 論，系爭合建契約既約定：「如甲方依本約應分回之整戶面 積少於甲方所選房屋之面積時，甲乙雙方同意於分屋完成之 同時另行訂定買賣契約，由當戶面積之差異部分向乙方購買 之，於產權過戶前，以現金繳納(找補單價以乙方第一次公 開銷售底價八八折為準)」，顯見兩造就找補款有民法第166 條所規定之要式性約定，於該買賣契約未訂立前，買賣契約 不成立。
㈤、關於營業稅部分，依系爭合建契約第6條第10項之約定內容 可知，負擔稅費之人未必係指地主即被告，因倘地主亦須開 立憑證之情形下，建方即原告亦同為「領受人」，是對於憑 證所生之稅費本應「依稅法規定」始得決定應由何方之受領 人負擔。而依永然房地產投資法律實務全集中「合建‧預售
法律實務」之說明，建商依法既應開立發票，發票即會有營 業稅之問題，地主就移轉之土地給予建商收據，則無稅法上 負擔稅賦之問題，此參諸財政部75年10月1日台財稅字第755 0122號函即明。況且，加值型及非加值型營業稅法第2條第1 款及第14條並無地主應負營業稅之規定，其僅規定營業人即 原告應負擔營業稅，是該領受人應係指負擔營業稅之原告。 至於系爭合建契約第6條第10項所約定之「土地與房屋等值 互易，各無交易所得」之設計，則係源於財政部84年1月14 日台財稅字第000000000號函釋，是契約並未將「領受人」 明白約定為「乙方(即原告)」負擔，而係約定依稅法規定由 領受人負擔稅費，顯見原告逕將領受人解為被告，自屬有誤 。而倘認前揭契約內容約定模糊，依法理亦應對契約作成者 為不利之解釋，並與提供者是否係經濟弱勢無關。又原告於 前審所引用之財政部賦稅署88年7月15日台稅二發字第88192 8752號函亦認應由營業人負擔，原告自不得主張由被告負擔 稅費。另原告於103年5月8日開立之營業稅發票記載金額為 55,538,579元，則其營業稅應為2,644,694元，然原告於103 年6月19日開立之交屋費用結算清單於「項次4」卻列載發票 金額為74,080,000元、營業稅3,696,423元，其算法記載為 「(6,061萬+1,347萬)×5%＝370萬元」，該金額明顯與前揭 營業稅發票所載不符，互核上開證據足證，算出發票金額與 發票何時開立並無關連，且被告無庸負擔營業稅亦為原告所 明知，是103年4月17日之交屋費用結算清單始未列營業稅。 復依財政部臺北國稅局105年11月14日財北國稅中北營業一 字第1050659327號回函下方記載可知，前揭該發票係原告於 103年5月8日始補開送至稅務機關。再者，原告之營業稅計 算，其所列之找補面積記載為房屋找補7.97坪、車位0.22部 等，明顯係來自交屋文件清單中之房屋分配明細及房車分配 面積，即係基於被告有負擔購買送出基地代墊款，並分配容 移部分所建房屋面積為25.12之數據下之計算，然實際上原 告違約未將8樓B戶及27號車位登記於被告名下，亦拒絕交付 ，上開找補面積卻與前揭房屋分配明細及房車分配面積等原 告交付被告之文件相符，可見被告係有選擇負擔購買送出基 地代墊款，此亦有原告之備忘錄可參，更堪認前揭交屋文件 清單、系爭建方同意事項確為兩造最新、最後之約定，故被 告就容移所建之房屋面積分配率應為25.12%，原告以亂湊之 數字企圖自圓其說發票金額，自不可採。復依財政部75年10 月1日台財稅字第0000000號及84年1月14日台財稅字第84160 1114號等函釋所示，營業額應以房屋評定價格與土地公告現 值之兩者中從高認定，而房屋評定價格為13,049,215元，以
土地公告現值計算之土地價值則為5,606,880元，自應以13, 049,215元作為「等值互易」之標準，則其5%營業稅應為652 ,460元，準此亦非原告主張之營業金額及營業稅額，顯見原 告有虛增營業成本之嫌。此外，原告雖提出【附件一】財政 部台財稅字第09604520980號、第00000000000號等函釋，欲 證明營業稅發票所載之55,538,579元符合市價云云，然該等 函釋係對於「租地建屋，於租期屆滿，將房屋移轉給出租人 」所為之解釋，就此財政部認為房屋為承租土地之對價，承 租人及出租人均應按房屋時價互開發票，而本件屬於合建， 性質為房地互易，僅有建商需要開發票，地主則無須開立。 又營業稅發票中之交易額究係符合原告所提出之前揭函釋中 所列10項認定方式之何種情形，原告亦未加以舉證，堪認其 所言不實。另營業稅5%之計算基礎「營業額」係原告主張以 房屋換取被告土地之互易成本，其涉及營利事業所得稅中營 業成本之問題，亦即原告一方面以營業額作為其營業成本， 向被告詐得營業稅額，形同實質上免繳營業人應負擔之營業 稅，此有加值型及非加值型營業稅法第2條第1款及第14條等 規定可參，然另一方面又用營業成本來減少營利事業所得， 形同虛增營業成本。復記載每坪80萬元金額之發票中清楚記 載其為「地主房屋平均市值(自估)」，並不含土地部分，土 地部分則係記載「地主土地平均市值(自估)」為每坪160萬 元。而原告所提出「曹昌鈴營業稅計算」下方卻係記載「每 坪24萬元」之數字，另一底價表則又記載每坪117.05萬元， 由此可見原告無論在本案或係於國稅局所提出之「每坪房價 」均前後不一，自相矛盾。再者，原告又稱每坪房屋可賣至 34 7,700元，倘若屬實，僅得證明原告以積極行為逃漏營業 稅，因房屋每坪既為80萬元，又何能報為每坪24萬元或347, 700元，顯見被告依法、依約均無義務負擔營業稅。此外， 103年6月19日交屋費用結算清單記載房屋為278.54坪，車位 為5.78部，縱以原告提出之附表所列，至少亦有213.31坪及 4. 42部，顯見被告應得房屋並非203.55坪，車位亦非4.78 部，足證原告向國稅局所陳報者確屬不實。
㈥、至於土地增值稅部分，依系爭合建契約第4條、第6條第3項 等約定可知，原告不得將8樓B戶及27號車位過戶至其自己之 名下，再出售予被告，然原告竟違反該約定，因而產生之土 地增值稅，自應由原告自行負擔。況且，原告交付被告之土 地增值稅繳款通知書及土地增值稅分算說明更載明：「8FB 戶＋27號車位」增值稅分別為1,354,589元及55,756元，共 計1,410,345元，為「建方負擔稅額」，準此，原告豈得對 被告請求該增值稅。遑論，依系爭合建契約第4條第4項第2
款約定可知，房屋面積不足之金錢找補僅限房屋而不及土地 ，益證原告不得擅自將8樓之土地持分過戶至自己名下，至 屬灼然。該重複過戶土地所生之增值稅，本應由原告負擔。 又土地信託後即非在被告名下，信託受託人始為所有權人， 故就原告可取得土地之比例而言，該增值利益已非被告所能 享有，是系爭合建契約第6條第3項約定之真意，應係指由原 告負擔「其依比例所取得土地應有部分」之土地增值稅。另 因被告已清償應移轉18.27平方公尺(計算式：64.78平方公 尺－46.51平方公尺＝18.27平方公尺)信託前之增值稅292,4 28元，自未積欠原告增值稅代墊款，亦不負遲延責任，故信 託後之增值稅應由原告負擔無疑。復103年4月17日、同年6 月19日及同年7月7日等日期之交屋費用結算清單及交屋文件 清單等資料中，原告均未列土地增值稅，亦足證過戶予原告 之土地及信託後之增值稅依約確實應由原告負擔。再者，依 系爭合建契約末頁之協調書可認，被告於合建後取得土地增 加31.42平方公尺，實係因曹蒲將其合建土地讓與被告，以 補償被告拆除合建前所持有共4層房屋之損失，被告亦因此 繳交增值稅，惟此情仍與原告應自行負擔其所請求之增值稅 乙事無關。又土地信託前、後，被告及曹蒲應負擔之土地增 值稅額應為454,083元，且被告已於103年2月27日繳納292,4 28元，已如上述。
㈦、又系爭建方同意事項及交屋費用結算清單等資料均係記載保 證金於「交屋時」返還，顯已排除合建契約第7條第2項「於 使用執照核準時全額無息退還」之原因約定，然原告迄今仍 未依約交付8樓B戶及27號車位予被告，返還該履約保證金之 期限尚未屆至，被告自無返還責任，遑論該5%之遲滯利息。 至於原告所請求之管線裝設費、產權移轉規費暨代辦費、房 屋稅等部分，依上開交屋文件清單、交屋費用結算清單及系 爭合建契約第10條第2項約定可知，該項費用亦係於交屋時 支付即可，被告依約仍得拒絕交付該項費用，並不負遲延責 任。退步言，縱認原告該項請求有理由，被告亦得以對原告 之違約金債權主張抵銷。
㈧、復上開變更設計圖面及工程報價單雖可證明，原告已履行系 爭建方同意事項第6點所約定應給付之裝潢內容及其價格， 惟另就3、4、5、6樓等4間房屋，原告顯然違約未執行其同 意無償施作被告所分得房屋之櫥櫃、天花板裝潢及裝置冷氣 等部分，原告據系爭合建契約第2條第7項請求客戶變更工程 款，僅限於房間格局變更，並不及於室內裝潢及冷氣等費用 ，且原告亦已簽認前揭2份建議文件所示之建材設備，而依 建材設備說明可知，原告對外銷售契約之附件四，其建材設
備雷同於上開兩件建議資料，凡此均無上開設計圖面等資料 所載之室內裝潢及冷氣工程，足證該設計圖所示之工程並非 屬合建契約第2條第7項，而係系爭建方同意事項第6條第2、 3、4、5項所示之範圍，故原告既已履行上開建方同意事項 之一部分，其自屬契約而非所謂要約引誘，至屬灼然，已如 上述，是原告未依約施作3樓B戶、4 樓B戶、5樓B戶、6樓B 戶、7樓B戶等室內裝潢與冷氣等工程，自屬違約。而依前揭 設計圖所示，每戶應給付價格為1,004,630元(計算式：792, 666元＋211,964元＝1,004,630元)，則4戶未給付即達4,018 ,520元(計算式：1,004,630元×4＝4,018,520元)，該4戶當 中3、5樓為被告所有，原告總計應給付被告未裝潢賠償費用 2,009,260元(計算式1,004,630元×2＝2,009,260元)，爰依 民法第227條關於債務不履行損害賠償之規定，對原告之本 案請求主張抵銷。
㈨、依合建契約第5條第1項約定可知，被告所分得之前揭房屋自 應登記於被告名下，然原告就8樓B戶及27號車位部分，違約 未登記予被告，被告自得對原告本案請求房屋找補款主張同 時履行抗辯權。至於其餘款項，依合建契約第10條約定，於 交屋日結算清楚即可，此等約定參酌原告所發之交屋費用估 算清單自明，今原告對8樓B戶及27號車位部分，既拒絕移轉 登記，亦拒絕交屋，被告自得於交屋前依契約第10條之約定 ，拒絕原告之清償請求，而行使同時履行抗辯權。再者，系 爭合建契約第4條第4項為買賣而非「給付不可分」之約定， 當中更無禁止兩造作持分共有登記之約定，況且，兩造即便 共有登記，仍為共有一戶，並非將該共有之一戶分割成數物 ，自不生給付可分或不可分之問題。又系爭合建契約第4條 第4項約定係在解決兩造共同出售實際上共有之一戶，或地 主向建方買入其不足坪數等問題，已有拘束力，任何一方均 有權請求他方履行，亦無「難免意見不一」及「土地法34條 之1第4項之優先購買權」等問題。至於房屋部分，被告係由 下往上分，原告則係由頂樓往下分，此僅為約定分屋之方式 ，並非禁止各自一戶坪數不足時，可為共有登記，由於因前 揭買賣條款之機制制約，尚無損房屋之價值、利用及合建經 濟目的，亦不會發生共有阻撓處分，更與簡化共有機制之問 題無涉，自不待言。
㈩、依房屋分配明細同意書之約定及計算方式可知，其中第1頁 末段文字所指之「找補」，僅指房屋不足坪數之找補，故8 樓B戶於原告尚未承諾兩造間之協議書前，所謂被告應以「 依底價八八折後，每坪再減壹拾萬元」找補等語，即係專指 房屋加購找補款而言，並非指前揭同意書第2頁附註2所指之
違約罰，是該條文約定至屬明確，不容原告曲解。又地主或 建方對面積差額部分之補償確稱為「找補」，此亦有系爭合 建契約第4條第4項之「差額找補」約定，及交屋費用結算清 單、交屋文件清單之記載可參，足認房屋分配明細同意書之 附註1係針對「面積差額」找補每坪88折外，再減10萬元， 為正面找補約定之附屬條款，至於附註2則係針對面積分配 與計算誤差逾1%之違約罰，與面積差額找補無關，故屬獨立 違約罰條款至明。另原告於103年同意系爭建方同意事項前 ，依合建契約第4條第2項第1款第1目約定，被告應分配房屋 面積為266.9坪，車位為5.53個，並非房屋分配明細同意書 所載之150.62坪，可見原告係意圖詐取不正利益，故意少記 載被告應得之面積，故先前不足部分既為116.28坪(計算式 ：266.9坪－150.62坪＝116.28坪)，誤差已逾1%，則不論係 依銷售底價表所示，8樓為每坪117.05萬元，再依上開房屋 分配明細同意書第2頁附註2約定乘以2倍，計算違約金為272 ,211,480元，抑或係依前審判決所認之底價每坪93萬計算， 其2倍為216,280,800元，被告均可對原告之本案請求主張抵 銷。倘以前揭協議書對於容移分配從原合建契約「方案一」 之「移入容積22.83%」變更為25.12%，即兩造間之容積分配 比率已自被告能取得61.34%提高至67.49%(計算式：25.12% ÷37.22%＝0.6749，小數點以下四位四捨五入)，容積移轉 部分之房屋面積已增加，連同基礎容積，被告自應得278.54 坪，此亦有上開交屋文件清單可參，是原告於前揭同意書中 記載被告僅能得150.62坪，此誤差仍逾1%而達127.92坪(計 算式：278.54－150.62＝127.92)，則倘以上開清單每坪73 萬元作為底價2倍計算，原告亦應支付違約金186,763,200元 (計算式：73萬元×2×127.92坪＝186,763,200元)，是被告 仍得以此違約金債權，對原告之請求主張抵銷。、又對於原告備位主張八樓B戶找補面積為19.6坪，找補款為1 8,228,000元、27號車位找補款1,158,080元部分，依合建契 約第2條第1項、第2條第2項、第4條第2項、第11條第2項、 99年11月19日之信託契約書第4條第1、2款、第6條、增補協 議書及原告備忘錄等約定可知，兩造有關辦理容積移轉事務 之土地購買、捐贈土地、容積移轉之行政申請等，均為被告 及其他合建地主對原告之委任事項，便將購買捐贈政府土地 之價款稱為「返還代墊款」，而非「給支付土地買賣價款」 ，顯見此為民法第546條之委任人費用償還之問題，而非民 法第345條買賣價金之給付。而本合建案正確、合法之步驟 為被告等合建地主先將接受基地即合建基地信託予華泰銀行 ，嗣原告受合建地主委託，代其等向游世一等78人購買送出
基地，送出基地地主亦以信託方式，將土地所有權移轉予華 泰銀行，使華泰銀行以接受基地地主之身分取得送出基地所 有權，華泰銀行再以該身分贈與送出基地予給政府，並向政 府申請容移，政府則核發容積予接受基地信託受託人華泰銀 行，接受基地即合建基地地主取得容移後，本合建案之可建 築面積方告確定，始得交由原告蓋屋，上開做法即與都市計 畫容積移轉實施辦法第16、17條規定相符，故送出基地之贈 與及容移之申請等均與送出基地地主或其信託行為無關，更 與原告無涉，是原告陳稱送出基地地主委託其辦理送出之申 請作業云云，顯與事實不符。再者，增補協議書僅有土地買 賣及價金而無容積買賣之約定，且依都市計畫容積移轉實施 辦法亦規定容積移轉之行政申請不須支付任何費用。又臺北 市政府都市發展局105年4月12日北市都綜字第10532290600 號函指明，本件容積移轉之行政申請係由被告等合建地主信 託予華泰銀行，並由該公司向臺北市政府申請容積移轉，並 敘明都市計畫容積移轉實施辦法第16條規定在卷，顯見其他 人或建商均無此權利。另依臺北市政府都市發展局105年11 月8日北市都規字第10539224800號函記載可知，相關容積移 轉申請及其辦理，無論其文件內容如何，均為合建地主委任 建方辦理委任事務之結果，況且，依法容移須由政府核給， 自不得任由私人自行買賣，是原告無法依買賣關係請求容移 款。復依臺北市政府100年8月8日府都規字第10035275900號 函可知，臺北市政府准予容積移轉至系爭8筆建地之行政處 分係對土地信託受託人即地主華泰銀行為之，而非對原告建 商，況且，原告亦非信託契約中之受託人。此外，臺北市政 府容積移轉許可證明係發予華泰銀行，亦非發予原告。另依 信託契約書之記載可知，就「送出基地」部分相關公共設施 保留地之地主林張婌等人始為信託人而非原告，且其受託人 均為華泰銀行。參以信託目的既係為辦理容積移轉，依都市 計畫容積移轉實施辦法及臺北市都市計畫容積移轉審查許可 條件，將信託財產一次或分次移轉至接受基地或其指定之第 三人，俾獲得容積移轉許可證明，則依都市計畫容積移轉實 施辦法第16、17條等規定，該土地係華泰銀行依信託契約屋 之約定，以接受基地地主身分，受送出基地地主之土地信託 後，依接受基地地主取得送出基地所有權之規定，再將送出 基地贈與給臺北市政府，並非直接以送出基地地主之信託受 託人贈與土地給臺北市政府，此參諸內政部內授營都字第00 00000000號、內授營都字第0940083924號函釋及法務部法律 字第0940022525號函自明。又該信託契約雖記載「受益人」 為「同委託人」，然其顯係自始客觀給付不能之約定，依民
法第246條第1項規定，自屬無效，且因土地既須一次或分次 移轉予「接受基地」或其指定之第三人，或捐贈政府，依都 市計畫容積移轉實施辦法第16條、第17條之規定，容移僅得 由接受基地地主申請，並由其取得核准之容積，準此，送出 基地何來受益可言，又何能將送出基地地主解為受益人。綜 上，顯可勾稽依法容積移轉僅能由合建地主申請，政府核給 無疑。另合建若係以地易屋、以屋易地之型態，則屬互易關 係，準此，合建地主含其信託受託人取得容積移轉後，使合 建案之可建築面積增加，於交由建商建築時，即便建商以自 己名義為起造人亦猶如以土地合建，並未因此使容移權利變 成建商所有。且依臺北市政府都市發展局99年12月31日容轉 字第0991231003號申請書之記載可知，華泰銀行之申請已載 明係依都市計畫容積移轉實施辦法第16條所為，即以合建地 主身分申請容積，自不存在所謂於送出基地方面係因原告之 指示，而受原地主林張婌等人之委託所為乙情。又原告於10 1年10月23日寄發之函文第1頁亦已載明，原告之信託物為應 給付予乙方即78位送出基地地主之買賣款項，並非送出基地 ，故不存在原告與送出基地地主共同信託委由受託人華泰銀 行辦理容積移轉之申請及土地捐贈事宜之問題。復信託契約 為要物契約，非經移轉信託物所有權予受託人即不成立，準 此，非送出基地所有權人之原告更不可能係該土地信託之共 同信託人，無論其如何指示送出基地地主，該土地之贈與、 申請容移等情均與原告無關，況且，依法贈與送出基地予政 府並申請容移等行為亦非原告或送出基地地主所能為者，然 該指示卻仍屬被告委任辦理事項之一環。再者，信託契約書 第7條第4款約定之內容並非指送出基地地主及其信託受託人 有權申請容積移轉，而僅係指其得辦理取得送出基地之資格 證明，且按其相關時程配合提供用印於相關書類，並協力完 成容積移轉之相關申請，此亦有申請書第12至13頁、第14頁 反面至第15頁反面之送出基地權利關係人同意書、送出基地 土地所有權人同意書、土地信託契約書等資料可佐，故原告 101年10月23日函文確非謂送出基地地主或其信託受託人有 權申請容移，灼然至明。從而，容移權利確非原告所有，亦 非屬送出基地地主所得申請及擁有無疑。又依合建契約第4 條第2項第1款第1目之約定、原告備忘錄及對曹昌德之催告 函所示可證，原告稱系爭容積移轉事宜係由其為自己之利益 ，以原告之費用，自行接洽賣方游世一等人簽約購買送出基 地之權益云云，顯與事實不符。另系爭合建基地之8筆地號 總面積為1,113平方公尺，則於225%容積率下僅能蓋2,504.2 5平方公尺之樓地板面積，然透過容積移轉卻可多移轉996.8
6平方公尺之可建築面積至該合建土地，倘以每間房屋74.83 坪為標準，形同可多蓋出4.02間房屋，再以原告之平均售價 每坪140萬元計算，系爭合建大樓等同增加422,100,000元之 價值，就該容積移轉後所蓋出之房屋，被告分得67.5%，遠 大於原告分得之32.5%，顯見容積移轉係被告等合建地主為 自己之利益，而委任原告辦理購地、捐贈政府申請容積移轉 ，原告亦因此受益，故有關容移之委任，實為共利事項，而 非僅有利於原告公司。復依系爭合建契約第2條第2項、第11 條及信託契約第4條、第6條等相關約定可知，原告係受被告 等地主委託進行建築規劃，而該建築規劃即包含委任原告辦 理容積移轉，以增加可建築面積，其中包括購地、捐贈、申 請等，而委任事務之處理非必以委任人之名義為相關行為， 以受任人名義為之，亦為常有之事，故原告以其自己之名義 與游世昌等人訂約買地，並無法能據此否認兩造委任關係存 在甚明。再者，關於送出基地之土地買賣契約書，其中第1 條第1項約定雖有記載「都市計畫容積移轉相關權益」等文 句，然實際交易範圍應僅限於土地所有權，至於同條第3項 約定依民法第246條第1項規定，應為無效，已如上述。此外 ，就前揭土地買賣契約書第4條約定中有關送出基地出賣人 交付相關文件、配合用印及協助辦理容移申請相關事宜等， 參之鈞院所調之容移申請資料，定係指都市計畫容積移轉實 施辦法第16條所指之切結書、同意書、信託契約書等文件， 此亦有信託契約書等資料為憑憑，並非如原告所稱送出基地 地主有權申請並取得容移，故該相關容積移轉申請及其辦理 ，無論其文件內容如何，均係被告等合建地主委任原告辦理 委任事務之結果，而購買送出基地代墊款之返還則為委任費 用之償還，並非購買容移之費用，顯見兩造並無買賣容移之 關係。綜上所述，顯見有關容移相關事務之辦理，包含購買 送出基地、捐地予政府、向政府申請容移等事項，均係包含 被告在內之合建地主委任建方即原告辦理委任事務之內容， 為此，該委任關係所生之購地代墊款返還，與依合建契約、 房地互易被告應得之房屋及車位，為不同契約關係所生，且 非謂將不同法律關係立於同契約，即可主張彼此具對價性、 雙務性，原告自不得以土地代墊款之返還與否，對依合建契 約應移轉並交付8樓B戶及27號車位給上訴人之義務主張同時 履行抗辯權，至屬灼然。而原告迄今未依約移轉並交付8樓B 戶及27號車位給被告，自有違約罰之適用，故反而係被告有 權對原告之請求主張同時履行抗辯。況且，系爭合建契約第 4條第2項第1款第1目僅約定地主應分擔購買送出基地之代墊 款，並未約定被告對原告清償，原告據此請求代墊款返還，
仍無理由。至於預備聲明中原告就土地增值稅款自原先1,46 5,550元改為161,655元，其差額1,244,865元即為被告應得 之8樓B戶及27號車位相應土地持分之部分，因原告不應過戶 至自己名下，然原告仍違約為之，該衍生之土地增值稅自不 應由被告負擔。另外161,655元部分之增值稅款則為土地增 值稅分算說明中，應過戶予原告之18.26平方公尺土地之信 託後稅額，依合建契約第6條第3項約定，亦非由被告負擔， 是原告該部分之請求亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈ 原告之訴及其追加之訴及其假執行之聲明均駁回。⒉如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷㈢第244頁至第246頁， 且依本院論述之妥適調整其內容），並有相關證據在卷可證 ：
㈠、兩造於99年10月22日簽訂系爭合建契約，由被告與曹蒲提供 其共有之系爭合建土地，面積195平方公尺，由原告開發興 建本件合建案（見本院104年度重訴字第18號卷【下稱重訴 第18號卷】㈠第17至24頁之系爭合建契約）。㈡、原告因系爭合建案已交付被告合建保證金500萬元（見重訴 第18號卷㈡第13頁之交屋費用結算清單。
㈢、被告就系爭合建案所選擇分配之房屋標的共3.5戶，總計面 積286.5坪，具體標的分別為：1.門牌號碼臺北市○○○路 000巷00號房屋（即1、2樓C戶），所有權應有部分1/2，該 1/2之面積為61.56坪；2.門牌號碼臺北市○○○路000巷00 號3樓房屋（即3樓B戶），所有權應有部分全部，面積為 74.98坪；3.門牌號碼臺北市○○○路000巷00號5樓房屋（ 即5樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪；及4. 門牌號碼臺北市○○○路000巷00號8樓房屋（即8樓B戶）， 所有權應有部分全部，面積為74.98坪。另選擇分配之停車 位標的共6個車位，具體標的分別為：地下一層編號7、地下 2層編號18、19及20，及地下三層編號23A、27（見重訴第18 號卷㈡第14至15反面頁之交屋費用結算清單、房屋分配明細 、房車分配面積計算）。
㈣、被告就其所選擇分配之上開房屋面積及車位數，若有超出其 依系爭合建契約約定所得分配之房屋面積及車位數者，就超 出部分雙方同意以車位每位2,464,000元向原告價購之（見 重訴第18號卷㈡第14頁反面之房屋分配明細）。㈤、原告於100年5月10日與游世昌、寬頻房訊公司及游世一等人 ，簽訂三份增補協議書，購買渠等所有之臺北市○○區○○ 段○○段000地號等25筆土地、臺北市○○區○○段○○段 000地號土地、臺北市○○區○○段○○段0地號等9筆土地
所有權，移入本合建案基地興建，買賣價金共103,777,744 元（見重訴第18號卷㈡第16至17頁之增補協議書及本院卷二 第23至50頁之土地買賣契約書）。
㈥、100年5月20日，原告以備忘錄通知曹昌德及被告，容積費用 分別為39,207,232元、38,626,076元，共計77,833, 308元 ，並註明付款時間為「依合約於申報動工15日內支付」（見 重訴第18號㈠第160頁之備忘錄）。
㈦、原告於100年5月23日就本件合建案「裡參道」申請建照。㈧、100年7月25日華泰銀行通知訴外人曹昌德（即被告胞兄）及 被告，核准貸款額度8,000萬元，當中7,500萬元須優先償還 另案原告之道路容移借款。該借款案，曹蒲及曹昌德為連帶 保證人。
㈨、兩造分別於100年9月21日、22日簽訂房屋分配明細同意書及 車位分配明細同意書，上開房屋分配明細同意書並約有附註 條款（見重訴第18號卷㈠第25至30頁）。㈩、本件合建案於100年9月23日取得建造執照（見重訴第18號卷 ㈠第161及其反面頁之臺北市政府都市發展局建造執照、建 築工程開工申報書）。
、被告於100年11月22日寄發存證信函通知原告，被告應分得 房屋面積遠大於150.62坪，並對原告主張違約罰（見重訴第 18號卷㈠第100至101頁之北投明德郵局000595號存證信函） 。
、原告於100年11月28日以建北郵局第1169號存證信函，將房 屋分配明細同意書所載被告等可分配房屋面積150.62坪，更 正為212.88坪（見重訴第18號卷㈠第141至143頁之存證信函 ）。
、本件合建案於100年12月8日開工。
、原告於100年12月12日於與曹昌德所簽訂合建契約第4條第2 項㈠第2點上，加註「甲方（即曹昌德）選擇方案一、願價 購移入容積並負擔費用」（見重訴第18號卷㈠第127至140 頁之合作興建房屋契約書）。
、本件合建案已興建完成，並於103年2月13日取得使用執照， 且除上開臺北市○○○路000巷00號8樓B戶房屋及地下3層編 號27車位外，其餘2.5戶房屋及5個車位之產權，均已於103 年4月24日辦妥產權移轉登記予被告，並完成驗收點交（見 本院重訴卷㈠第31、32頁之臺北市政府都市發展局使用執照 、第33至39頁之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本 ）。
、被告應負擔之瓦斯外管線分攤裝設費為257,187元、產權移 轉規費及代辦費金額合計為307,173元，及房屋稅金額為10,
391元，尚未給付（見重訴第18號卷㈠第152頁反面）。、原告於101年4月3日為解決容移款及違約罰，傳真兩份協議 書；一份為買容移，一份為不買容移；並修正地主受分配方 案，並註明「此文件為草稿，僅供討論使用，未經當事人簽 署不生拘束力」（見重訴第18號卷㈠第171至176頁反面頁之 協議書）。
、原告於103年4月17日交付交屋費用結算清單予被告，就「工 程變更追加款」、「房屋找補款」、「保證金退還」等項次 均載：「協議中無法結算」，「保證金退還」部分並載「應 於交屋時返還」（見重訴第18號卷㈡第25頁之交屋費用結算 清單）。
、原告訴訟代理人曾大中律師於101年4月18日代表原告傳來原 證20電子郵件。被告曹昌鈴則於同月24日函覆曾大中律師（ 見重訴第18號卷㈠第146至149頁之電子郵件）。、103年4月至6月間，原告交付被告系爭建方同意事項（見臺 灣高等法院105年度重上字第19號卷【下稱高院卷】第187頁 之系爭建方同意事項）。
、原告於103年4月24日將1、2樓C戶2分之1、3樓B戶、5樓B戶 與編號7、18、19、20、23A等車位辦理產權移轉登記予被告 ，並完成驗收點交。
、103年6月13日，被告代曹昌德所分得之7樓B戶簽認鞋櫃、衣 櫃、天花板、燈具設計圖及冷氣確認單等（見高院卷第188 頁至193頁之設計圖、工程估價單等）。
、103年6月19日，原告交付被告之交屋費用結算清單，其上記 載：項次1「容積移轉費用」為38,626,076元。項次2「工程 變更追加減款」為0元。項次3「房屋找補款」6,352,880元 ，並載「增購8B戶7.96坪×73萬/坪、車位增購0.22部×280 萬×0.88」（見重訴第18號卷㈡第14頁之交屋費用結算清單 ）。
四、本院得心證之理由：
本件爭點厥為： ㈠、被告應否支付變更工程追加款？金額 若干？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈡、被告應分 配之房屋總面積及停車位數量若干？被告向原告另外購價之 房屋面積若干？車位數量若干？總增價款若干？被告應否支 付房屋增購找補款？金額若干？就此費用之支付有無同時履 行抗辯權？㈢、原告何時得請求被告返還保證金？被告就此 費用之支付有無同時履行抗辯權？㈣、被告應否支付瓦斯外 管分攤裝設費？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈤、 被告應否支付產權移轉規費暨代辦費？就此費用之支付有無 同時履行抗辯權？㈥、被告應否支付房屋營業稅？金額若干
？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈦、被告應否支付 土地增值稅？金額若干？就此費用之支付有無同時履行抗辯 權？㈧、被告應否支付房屋稅？就此費用之支付有無同時履 行抗辯權？㈨、原告有無違反房屋分配明細同意書之約定， 而應對被告負違約賠償責任？若有，賠償金額若干？違約金 是否過高？被告可否主張抵銷？㈩、原告依約請求被告給付 應負擔之容積移轉買賣費用38,626,076元，是否有理由？被 告就此費用之支付有無同時履行抗辯權？、被告以工程材 料減省款請求權及債務不履行損害賠償請求權為抵銷之抗辯 ，是否有理由？茲分論敘述如下：
㈠、被告應否支付變更工程追加款？金額若干？ ⒈按系爭合建契約第2條第7項約定，被告分得之建物若欲變更 設計，...若因而增加之工程費用，於原告結算工程加減帳 後原告應照價支付原告（重訴第18號卷㈠第18頁反面）。被 告固辯稱雙方於99年11月19日約定德行東路案建材與設備建 議時，已約定二樓以上房屋格局均為「四房二廳二衛」等語 ，惟查，就2樓C戶部分，細觀「德行東路案建材與設備建議 」及於100年9月21日修正之「德行東路案建材與設備建議」 之內容(見重訴第18號卷㈡第18至24反面頁)，均無被告所辯 之前揭約定記載。此外，不論係100年9月22日之分屋平面圖
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