被告王世屏於本院審理時當庭分離審理程序，以證人身分結 證稱：伊有跟被告黃耀南討論之後股票順利賣出獲利時給予 百分之5 至10之酬勞，伊跟被告蕭政爵是證券營業員，只要 證券交易業績就好，並無從中取得報酬，人頭帳戶中購買奧 斯特公司股票的所有權是屬於被告黃耀南，伊只是代持，股 票交易損益均由被告黃耀南承擔等語（見本院卷㈡第67-68 頁、第76頁），另被告蕭政爵亦於本院審理時當庭分離審理 程序，以證人身分結證稱：人頭帳戶交易奧斯特公司股票損 益均歸屬於被告黃耀南等語（見本院卷㈡第58頁）。足見被 告黃耀南提供資金，交由王世屏、蕭政爵利用如附表二所示 之頭帳戶下單買賣奧斯特公司股票並予代持，該等人頭證券 帳戶內之股票實質所有權及股票交易損益，均歸屬於被告黃 耀南無疑，是本件之犯罪所得應由被告黃耀南單獨支配，被 告王世屏、蕭政爵並無犯罪所得。
二、按抬高或壓底股票交易價格犯罪所得金額之計算，參酌104 年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第38條之1立 法理由說明五（三），明白揭示犯罪所得之認定應採取總額 原則，是其計算方法應僅限於股票本身之價差，不應扣除行 為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成 本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達 成犯罪預防效果之立法目的。又應視行為人買入（或賣出） 證券，嗣後是否已於一定期間再行賣出（或買入）而定。倘 有，因前後交易均已實際發生，可明確計算出二者的差額， 倘以此差額作為是否加重處罰之依據，亦未明顯背離法律精 神及人民法律感情（即「實際所得法」）；反之若未有實際 交易，因尚無從彙算實際交易差額，不得不採行其他標準， 而採取期末收盤價做為賣價，減去每股買進均價之方式，作 為淨買每股之擬制性獲利（即「擬制所得法」），可適度排 除欠缺相當關聯性之因素，符合立法理由，且具有高度明確 性、可預測性之優點，不失為可供採行之方法。因此，本院 依據前揭櫃買中心提供之奧斯特公司股票交易相關帳戶及交 易客觀數據資料，包含該公司股票於分析期間之每日各盤成 交時間、成交價、成交量及最佳五檔揭示價資料及委託成交 資料，按實際所得法及擬制所得法計算被告黃耀南本件犯罪 所得為25,935,689元（其計算方式詳如附表九所示）。肆、論罪科刑部分：
一、核被告等所為，均違反證券交易法第155條第2項、第1項第4 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高、壓 低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名 義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影
響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155條第2項、第 1項第5款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造 成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他 人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，俱 應依證券交易法法第171條第1項第1 款之規定處罰。又證券 交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為，本以行為 人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接 續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存 在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告等於分析期間，均 係基於單一犯意而為各次抬高、壓低奧斯特公司股票交易價 格，及為造成該公司股票交易活絡表象而為多次相對買賣該 公司股票之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵 害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認 為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續 進行而為接續犯之實質上一罪。
二、檢察官起訴書就被告等所為抬高、壓低奧斯特公司股票交易 價格而影響該公司股價犯行部分，僅列105年1月22日、1月2 7日、1月30日、2月1日、2月3日、2月15日、2月16日、2月2 2日、2月23日、2月24日、3月3日、3月4日、3月9日、3月24 日、4月7日、4月12日、4月15日、4月22日、4月27日、5月4 日等營業日，而未論及同年1月28日、1月29日、2月2 日、2 月18日、2月19日、2月26日、3月7日、3月10日、3月25日、 3月28日、4月8日、4月25日、5月3日、5月17日、5月27日等 營業日；又檢察官起訴書就被告等相對成交奧斯特公司股票 犯行部分，僅列105年1月27日、2月17日、2月19日、2 月22 日、2月23日、3月3日等營業日，並未敘及同年1 月20日、1 月29日、1月30日、2月1日、2月3日、2月15日、2月14日、2 月26日、3月1日、3月2日、3月4日、3月9日、3月10日、3月 11日、3月14日3月15日、3月16日、3月28日、4月1日等營業 日。惟本院認被告等所犯上開2 罪，均應論以接續犯之實質 上一罪，是上開檢察官起書所未敘及之部分，應為起訴效力 所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、被告等分別以一行為而違反證券交易法第155條第2 項、第1 項第4 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬 高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以 他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出， 而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155條第2 項、第1項第5款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「 意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規
定，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，應從一重 論以情節較重之違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款 於證券商營業處所買賣有價證券，意圖抬高、壓低集中交易 市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有 價證券，連續以高價買入及以低價賣出之規定，並依證券交 易法第171條第1項第1 款規定處斷。再被告等彼此間，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又被告王世 屏有指示不知情之程偉勛及陳玉苹分別利用如附表二人別編 號7、8 及編號9、10所示之證券帳戶下單，被告蕭政爵有指 示不知情之劉英志利用如附表二人別編號5、6所示之證券帳 戶下單，用以買賣奧斯特公司股票，均為間接正犯。四、被告行為後，證券交易法第171條第5項於107年1月31日修正 公布並自同年2月2日起施行，其修正理由略以：原第4 項及 第5 項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減 輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件 ，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性， 其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收 之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有 犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範 圍酌作文字修正。可知該項之修正僅係配合刑法沒收新制之 犯罪所得範圍酌作文字修正，非屬法律之變更，自無新舊法 比較適用之問題，故應適用裁判時法即107年1月31日修正公 布證券交易法第171條第5項之規定（最高法院95年度第21次 刑事庭會議決議第1 項意旨參照）。又上開規定，意指犯該 法第171條第1項至第3 項之罪而有所得者，除在偵查中自白 外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該 項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無 應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有 上開規定之適用（最高法院100年度台上字第862號判決意旨 參照）。揆諸上開說明，被告王世屏、蕭政爵於犯罪後，均 偵查中自白，且俱無犯罪所得，業如前述，各應依證券交易 法第171條第5項前段之規定減輕其刑。
五、爰審酌被告等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷㈠第87-9 9 頁），素行尚佳，然被告黃耀南基於貪念，利用其受林泰 榮委託賣出奧斯特公司股票之際，由其提供資金，並商請被 告王世屏及透過王世屏指示被告蕭政爵利用人頭帳戶下單買 賣該公司股票，藉機操縱該公司股價及以相對成交方式製造 交易活絡之假象，冀求透過將來奧斯特公司股票於整體出售 時能提高獲利，而影響市場秩序，考量被告等各自之犯罪動
機、目的、手段、犯罪之情節及對於本件犯罪之支配程度， 及被告黃耀南獲有犯罪所得之數額，且被告黃耀南犯後猶矢 口否認犯行，被告王世屏、蕭政爵則均為認罪之表示，再參 酌其等之智識程度、年齡、家庭及工作狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、又被告王世屏、蕭政爵均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，已如前述，其等因一時失慮，致罹刑典，犯罪後均 已於偵查中自白犯行，俱於本院審理時為認罪之表示，深具 悔意，復均無犯罪所得，本院認被告王世屏、蕭政爵經此偵 查、審判程序及刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞 ，因認對其等所處之刑以暫不執行為適當，各依刑法第74條 第1項第1款、第2項第4款之規定，均予宣告緩刑3 年，併依 同條第2項第4款之規定，命被告王世屏應於本判決確定之日 起1年內，向公庫支付300,000元，另被告蕭政爵應於本判決 確定之日起1年內，向公庫支付200,000元，以啟自新。倘被 告王世屏、蕭政爵不履行上開負擔，其情節重大，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法 第75條之1第1 項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，耑此敘 明。
伍、沒收部分：
一、被告等行為時之證券交易法第171條第7項規定：「犯第1 項 至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發 還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者 為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。」惟刑法關於沒收之規定已於104 年12月30 日及105年6月22日修正公布，並皆自105年7月1日起施行；1 05年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2 項復明定 ：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規 定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，即應適用裁判 時之法律即修正後刑法之規定，無庸為新舊法之比較，且排 除被告行為時之證券交易法第171條第7項規定之適用。嗣證 券交易法第171條第7項經總統於107年1月31日以華總一義字 第00000000000號令修正公布規定：「犯第1項至第3 項之罪 ，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人 團體因刑法38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人 、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此次修正， 係因應上開刑法施行法第10條之3（刑法施行法第10條之3乃 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規
定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則）施行後所為 之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。其修 正理由第4 點載明：「刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統 一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別 於第38條第4項及第38條之1第3 項為追徵之規定，爰刪除後 段規定，回歸適用刑法相關規定。」是關於追徵部分，即應 回歸刑法適用之。
二、被告黃耀南就本件犯行所獲得利益25,935,689元（其計算方 式詳如附表九所示），詳如前述，且未扣案，應依證券交易 法第171條第7項規定，宣告除應發還被害人、第三人或得請 求損害賠償之人外，沒收之，並依刑法第38條之1條第3項之 規定，宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第171條第1項第1款、第5 項前段、第7項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55 條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官張靜薰提起公訴、檢察官黃紋綦到庭執行職務中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 何孟璁
法 官 彭慶文
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王聖婷
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
參考法條：證券交易法第155條、第171條證券交易法第155條
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒
收之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
附件：本件偵查卷宗代號對照表
┌──┬───────────────────────┐
│代號│案號 │
├──┼───────────────────────┤
│A1 │臺北地檢署106年度他字第11101號（卷一） │
├──┼───────────────────────┤
│A2 │臺北地檢署106年度他字第11101號（卷二） │
├──┼───────────────────────┤
│A3 │臺北地檢署106年度他字第11101號（卷三） │
├──┼───────────────────────┤
│A4 │臺北地檢署106年度他字第11101號（卷四） │
├──┼───────────────────────┤
│A5 │臺北地檢署106年度偵字第28199號（卷一） │
├──┼───────────────────────┤
│A6 │臺北地檢署106年度偵字第28199號（卷二） │
├──┼───────────────────────┤
│A7 │臺北地檢署106年度偵字第28199號（卷三） │
├──┼───────────────────────┤
│A8 │臺北地檢署107年度偵字第1896號 │
├──┼───────────────────────┤
│A9 │臺北地檢署107年度偵字第14402號 │
├──┼───────────────────────┤
│A10 │臺北地檢署107年度偵字第14402號（調查筆錄一） │
├──┼───────────────────────┤
│A11 │臺北地檢署107年度偵字第14402號（調查筆錄二） │
├──┼───────────────────────┤
│A12 │臺北地檢署107年度偵字第14402號（調查筆錄三） │
├──┼───────────────────────┤
│A13 │臺北市商業處資料卷 - 東鴻投資興業（股）公司 │
├──┼───────────────────────┤
│A14 │臺北地檢署106年度聲他字第1699號 │
├──┼───────────────────────┤
│A15 │臺北地檢署107年度聲他字第88號 │
├──┼───────────────────────┤
│A16 │臺北地檢署107年度聲他字第525號 │
├──┼───────────────────────┤
│A17 │臺北地檢署107年度聲他字第1570號 │
├──┼───────────────────────┤
│A18 │臺北地檢署108年度聲他字第810號 │
├──┼───────────────────────┤
│A19 │臺北地檢署107年度聲延押字第5號 │
├──┼───────────────────────┤
│A20 │臺北地方法院107年度聲字第125號 │
├──┼───────────────────────┤
│A21 │臺北地方法院106年度聲羈字第290號 │
├──┼───────────────────────┤
│A22 │臺灣高等法院106年度偵抗字第1650號 │
├──┼───────────────────────┤
│A23 │臺灣高等法院107年度偵抗字第68號 │
├──┼───────────────────────┤
│A24 │臺灣高等法院107年度偵抗字第184號 │
├──┼───────────────────────┤
│A25 │臺北地方法院106年度偵聲字第173號 │
├──┼───────────────────────┤
│A26 │臺北地方法院107年度偵聲字第11號 │
├──┼───────────────────────┤
│A27 │臺北地方法院107年度偵聲字第22號 │
└──┴───────────────────────┘
附表一：被告黃耀南交付被告王世屏之現金明細附表二：被告集團買賣奧斯特公司股票使用之人頭帳戶資料附表三：奧斯特股票與同類股指數、櫃買市場於操縱股價期間（ 105年1月1日至5月31日）價量變化之比較表附表四：操縱奧斯特股價期間之買賣交易明細表附表五：操縱奧斯特股價期間集團個別帳戶之賣賣交易明細表附表六：被告等買賣奧斯特股票之交割金額
附表七：操縱奧斯特股價期間之價格影響表
附表八：操縱奧斯特股價期間之相對成交彙總表附表九：被告等人操縱奧斯特股價之犯罪所得計算表附表十：下單IP對照表
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