係將系爭房屋交付被告東石海豐饌公司，參照市長公館 大門並無鑰匙，都是由裡面上鎖，再由被告東石海豐饌 公司所經營餐廳之側門出去，業經被告東石海豐饌公司 法定代理人蔡一澤陳述甚明（見本院卷103年1月9日言 詞辯論筆錄），足見，原告縱有前揭在系爭房屋辦理「 雙十流域」文創活動之事實，亦未變更被告東石海豐饌 公司為系爭房屋之直接占有人、被告博物園公司為間接 占有人之事實狀態，被告博物園公司抗辯原告已得自由 使用收益系爭房屋，亦無足採。
六、承前所述，原告與被告博物園公司間系爭契約關係，係 於102年3月4日原告所為終止之意思表示到達被告博物 園公司時終止，則於系爭契約因終止而消滅前，被告博 物園公司依系爭契約第7條之約定，自應於每月5日前繳 交次月權利金8萬元予原告，如有遲延，並應按日以千 分之一計算逾期違約金。查，被告博物園公司自101年6 月起即未依約給付權利金予原告，則原告依系爭契約第 7條之約定，請求被告博物園公司給付如附表一編號3至 12號所示之權利金（附表一編號12號關於原告請求被告 博物園公司給付102年3月份權利金部分，因系爭契約已 於102年3月4日終止，故102年3月份之權利金部分，原 告僅得請求至102年3月4日止，其金額為：80,000元 4/31＝10,323元，元以下四捨五入，原告依契約關係請 求被告博物園公司給付102年3月5日起至102年3月31日 止之權利金部分，因系爭契約關係已因終止而消滅而無 理由）及逾期違約金，自屬有據。被告博物園公司雖抗 辯原告請求給付權利金屬權利濫用，並以系爭房屋如附 圖所示116-1⑷採光罩部分係屬違章建築為由，請求酌 減權利金。然原告請求被告給付權利金乃依系爭契約之 約定，行使契約上權利，並屬維護市民公共財產權益之 行為，洵無權利濫用、違反公共利益可言，而被告博物 園公司與原告簽訂系爭契約後，旋於100年10月14日與 被告東石海豐饌公司簽訂餐飲契約，將系爭房屋如附圖 所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分交付被 告東石海豐饌公司占有、作為經營餐廳使用，已如前述 ，而被告東石海豐饌公司於占有使用系爭房屋期間，從 無因系爭房屋內有違建部分而遭斷水、斷電或勒令停業 ，現並仍營業中，業據被告東石海豐饌公司法定代理人 蔡一澤陳明在卷（見本院卷102年10月7日言詞辯論筆錄 ），是被告並無因系爭房屋內有部分違建，而有減少或 不能使用系爭房屋之情事，被告博物園公司請求酌減權
利金，委無足取。又被告博物園公司於100年11、12月 份各僅給付權利金68,000元，被告博物園公司於附表三 則將上述2月份之權利金列為有「權利金減免爭議」。 經查，被告博物園公司於前契約期間內之100年4月22日 ，經原告之評鑑會議評鑑被告博物園公司經營績效之結 果，評鑑分數為82分（Ｂ級），為兩造不爭執之事實， 而依系爭契約第9條第5項之約定，經評定為Ｂ級者，次 半年減少權利金15%，是被告博物園公司因100年4月22 日經評鑑經營績效為Ｂ級後，因該評鑑結果得減少權利 金之期間為自100年5月至同年10月之半年期間，而被告 博物園公司於100年12月21日之評鑑會議則經評鑑為Ｃ 級，依系爭契約第9條第5項之約定，原告不減收權利金 ，是被告博物園公司自100年11月起，即應按原約定權 利金每月8萬元之數額，如數繳納，乃被告博物園公司 於100年11、12月各僅繳納68,000元，顯各少繳納權利 金12,000元，則原告請求被告博物園公司給付其短少繳 納如附表一編號1、2所示之權利金及逾期違約金，亦屬 有據。基上，原告依契約之法律關係，請求被告博物園 公司給付如附表一所示之權利金及逾期違約金，為有理 由，至原告逾附表一所示之權利金及逾期違約金請求部 分，則屬無據。
七、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦 同。民法第179條定有明文。原告與被告博物園公司間 系爭契約關係，業經於102年3月4日終止而消滅，惟被 告博物園公司迄尚未履行交付返還系爭房屋之義務，被 告東石海豐饌公司仍於系爭房屋如附圖所示116-1⑴、 116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分之餐飲區劃定範圍經 營餐廳使用，而為系爭房屋之直接占有人，被告博物園 公司仍為系爭房屋間接占有人，已詳如前述，被告博物 園公司於系爭契約關係消滅後，已無繼續占有系爭房屋 之正當權源，其仍繼續占有系爭房屋，而受有占有利益 ，並致原告受有無法使用收益系爭房屋之損害，自屬不 當得利，則原告依不當得利之法律關係，請求被告博物 園公司自102年4月1日起至返還系爭房屋之日止，按月 給付占有系爭房屋所獲相當權利金之不當得利8萬元， 於法洵屬有據；然原告關於請求被告博物園公司給付相 當權利金之不當得利之給付期限，為應於每月5日前給 付次月相當權利金之不當得利及逾期違約金部分，乃系 爭契約第7條第3項之約定，原告欲以該約定為請求給付
期限及逾期違約金之依據，自以系爭契約關係仍存續為 其前提，茲原告與被告博物園公司間之系爭契約關係業 因終止而消滅，原告並係依不當得利之法律關係為其請 求之依據，自無從依系爭契約第7條第3項之約定，請求 被告博物園公司應於每月5日前給付次月相當權利金之 不當得利及逾期違約金；原告雖另主張關於自102年4月 1日起至返還系爭房屋日止之權利金及逾期違約金之請 求，係屬其所失利益，然原告並未舉證證明依其已定之 計畫、設備或其他情事可得預期有該項利益收入之事實 存在，原告主張受有該損害，而依系爭契約第10條約定 請求損害賠償，亦屬無據。至被告博物園公司辯稱已於 101年4月9日終止與被告東石海豐饌公司間之餐飲契約 ，被告博物園公司並未受有被告東石海豐饌公司給付之 回饋金利益等語，因被告東石海豐饌公司縱未實際給付 回饋金利益予被告博物園公司，被告博物園公司仍得以 其與被告東石海豐饌公司間之法律關係，對被告東石海 豐饌公司為主張、請求，無礙於被告博物園公司因未返 還系爭房屋而受有占有（間接占有）系爭房屋利益之事 實，被告博物園公司所辯，要無足採。
八、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有 明文。被告東石海豐饌公司因於100年10月14日與被告 博物園公司簽訂飲契約書，而由被告博物園公司取得系 爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1 ⑷部分，作為經營餐廳之用，固為兩造不爭執之事實， 惟被告東石海豐饌公司與被告博物園公司所簽訂之餐飲 契約，基於債之相對性，其效力並不及於非該餐飲契約 當事人之原告，被告東石海豐饌公司要無從以其與被告 博物園公司間之餐飲契約關係，對原告主張其有權占有 使用系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶ 、116-1⑷部分，故被告東石海豐饌公司占有系爭房屋 如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分 ，對原告而言乃屬無權占有，則原告依民法第767條之 規定，請求被告東石海豐饌公司返還系爭房屋如附圖所 示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分，於法亦 屬有據。
九、綜據上述，原告依系爭契約、不當得利之法律關係，請 求被告博物園公司返還系爭房屋、給付如附表一所示之 權利金及逾期違約金，並自102年4月1日起按月給付相
當權利金之不當得利，並依民法第767條之規定，請求 被告東石海豐饌公司返還系爭房屋如附圖所示116-1⑴ 、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分，為有理由，應予 准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應併予駁 回。
十、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲 請，就原告勝訴部分，核均無不合，爰依民事訴訟法第 390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額 准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張因與反訴被告簽訂前契約及系爭契約，因 而先後繳交如附表三所示之權利金合計2,185,000元予 反訴被告，為反訴被告所不爭執，自堪信為真正。 二、反訴原告主張反訴被告未告知系爭房屋如附圖所示116- 1⑷採光罩區域部分（下稱系爭採光罩）係屬未取得使 用執照之違章建築，應負締約過失責任，而民法第245 條之1第1項規定應對反訴原告負損害賠償責任等語。則 為反訴被告所否認，並抗辯系爭採光罩並非違章建築， 且系爭採光罩部分業經反訴原告交第三人東石海豐饌公 司經營餐廳使用，反訴原告並未受有損害等語。按損害 賠償責任之成立，必以權利人受有損害為其前提，苟無 損害發生，自無損害賠償責任成立之餘地。本件依反訴 原告之主張暨所提出之附表三所示，反訴原告主張其所 受之損害，乃係於前契約及系爭契約履約期間內，反訴 原告歷年來依前契約及系爭契約之約定繳交予反訴被告 之權利金，而反訴原告並未舉證證明於前契約及系爭契 約履約期間內，有不能使用系爭採光罩部分之事實，且 系爭採光罩部分於系爭契約履約期間內，業經反訴原告 依與東石海豐饌公司間餐飲契約之約定，交付東石海豐 饌公司依原用途而作為客人用餐區使用，東石海豐饌公 司於占有使用期間內亦無不能使用系爭採光罩部分之事 實，且目前並尚占有使用系爭採光罩部分營業中，已詳 如前述，則不論系爭採光罩是否未取得使用執照，反訴 被告顯已依前契約及系爭契約之約定履行其應提供系爭 房屋供反訴原告占有使用收益之給付義務，則反訴原告 繳交附表三所示之權利金予反訴被告，顯係依前契約及 系爭契約應履行對待給付之對價，要難認係反訴原告所 受之損害。反訴原告既未受有損害，自無損害賠償請求 權成立之餘地，從而，反訴原告訴請反訴被告賠償損害
，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其 假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
丙、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與 判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條 第1項前段。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉
附表一：
┌──┬─────┬────┬──────┬───────────┐
│編號│年月份 │欠繳權利│ 應繳日期 │逾 期 違 約 金 │
│ │ │金（新台│ ├──────┬────┤
│ │ │幣） │ │起 算 日 │迄日及利│
│ │ │ │ │ │率 │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┼────┤
│ 1 │100年11月 │12,000元│100年10月5日│100年10月6日│至清償之│
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤日止，按│
│ 2 │100年12月 │12,000元│100年11月5日│100年11月6日│日利率千│
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤分之一計│
│ 3 │101年6月 │80,000元│101年5月5日 │101年5月6日 │算。 │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 4 │101年7月 │80,000元│101年6月5日 │101年6月6日 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 5 │101年8月 │80,000元│101年7月5日 │101年7月6日 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 6 │101年9月 │80,000元│101年8月5日 │101年8月6日 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 7 │101年10月 │80,000元│101年9月5日 │101年9月6日 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 8 │101年11月 │80,000元│101年10月5日│101年10月6日│ │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 9 │101年12月 │80,000元│101年11月5日│101年11月6日│ │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 10 │102年1月 │80,000元│101年12月5日│101年12月6日│ │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 11 │102年2月 │80,000元│102年1月5日 │102年1月6日 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│ 12 │102年3月 │10,323元│102年2月5日 │102年2月6日 │ │
└──┴─────┴────┴──────┴──────┴────┘
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 廖健雄
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