予李弘治、陳博利、王清水各1 盒，合計得款7500元之事實 ，惟矢口否認有何販賣偽藥或過失販賣偽藥之犯行，辯稱： 104 年12月23日左右，當時是陳日和到一馨公司演講，陳國 彬也有隨同，經過他們的介紹、上課，當時已經有「蟲草滋 勝王」（又名紅威力）的包裝盒，陳國彬說他是三贏公司的 業務代表，因為當時演講的時候，他請陳日和來的，所以伊 很自然認為陳國彬就是陳日和三贏公司的代表，之後伊都是 跟陳國彬接洽，陳國彬賣給伊「蟲草滋勝王」時有提供檢驗 報告，就是如105 年度他字第4644號卷第34、35頁，這個檢 驗報告的產品名稱是新立強，陳國彬有特別解釋跟「蟲草滋 勝王」是一樣的東西，上面報告的日期是2014年2 月20日， 距離伊向陳國彬購買第一批貨104 年12月25日，期間經過一 年多，伊認為這個報告還很新，所以相信這個檢驗報告才販 售這個產品，伊也無法自己親自拿去檢驗所有的項目，伊認 為伊沒有故意，也已經善盡注意義務，所以也不成立過失等 語。
二、經查：
㈠被告廖學澍雖以前揭情詞置辯，然其迭於檢察官偵查中及本 院審理時均供承確有售出3 「盒」「蟲草滋勝王」，合計75 00元等情，復有銷貨單附卷可佐（見105 年度他字第4644號 卷第23至24頁），是此部分客觀上被告廖學澍確有販賣系爭 「蟲草滋勝王」之事實，自堪認定；參以，其於案發後105 年4 月28日復以手書自承，自「陳國彬」處購得之50盒「蟲 草滋勝王」，除已開2 盒供員工見習試吃，後該2 盒賣予顧 客陳先生及王先生各1 盒，「陳國彬」借回10盒，餘38盒衛 生局查封33盒，攜回5 盒檢驗等情（見105 年度他字第4644 號卷第14頁反面），其所為之自述，雖與售貨紀錄略有些許 出入，然此容為被告廖學澍記憶不清所致，尚難認為其所述 不實；果如此，扣案如附表所示之「蟲草滋勝王」既經本院 勘驗明確，均為無外包裝盒及膠膜、僅有鋁箔包裝袋乙節， 業如前述，核與證人陳日和之證述，均互核相符，則此50個 單位的「蟲草滋勝王」，何以僅有賣出去的3 「盒」有外包 裝盒？「陳國彬」既僅為業務，何須另行自費找廠商製作外 包裝紙盒？又果有外包裝盒，何以「恰巧」遭查扣者，均係 沒有外包裝盒之產品？倘「陳國彬」確有自行委託廠商製作 外包裝盒，以排版列印、開模製造之費用，遠高於紙材之成 本以觀，又豈會只製作區區3 「盒」？顯與一般常情有悖， 被告廖學澍所辯其賣出去的均係有完整包裝盒的產品云云， 自係臨訟卸責之詞，要無足採。
㈡按製造、輸入健康食品，應將其成分、規格、作用與功效、
製程概要、檢驗規格與方法，及有關資料與證件，連同標籤 及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登 記，發給許可證後，始得製造或輸入。又健康食品應以中文 及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上：一 、品名。二、內容物名稱；其為二種以上混合物時，應依其 含量多寡由高至低分別標示之。三、淨重、容量或數量。四 、食品添加物名稱；混合二種以上食品添加物，以功能性命 名者，應分別標明添加物名稱。五、有效日期、保存方法及 條件。六、廠商名稱、地址。輸入者應註明國內負責廠商名 稱、地址。七、核准之功效。八、許可證字號、「健康食品 」字樣及標準圖樣。九、攝取量、食用時應注意事項、可能 造成健康傷害以及其他必要之警語。十、營養成分及含量。 十一、其他經中央主管機關公告指定之標示事項。健康食品 管理法第7 條第1 項、第13條第1 項分別定有明文。本案被 告廖學澍固係終端之販賣者，然其既從事健康食品之買賣， 對於上開規定豈容諉為不知？扣案之「蟲草滋勝王」其包裝 內沒有任何中文說明，部分鋁箔袋上所貼有之綠色標籤，內 容僅為：「蟲草滋勝王《食品》成分：蟲草素、丹參、黃芪 、紅景天、大茴香、肉豆蔻、丁香、山藥。尖端生物科技高 濃縮萃取。（新力強）建議使用方式：需要前4-6 小時食用 或每日一粒、滋補強身、增強體力、精神旺盛、健康維持。 保存方式：避免日光直射及高溫多濕的環境，請置於陰涼乾 燥處。保存期限：3 年」之字樣，業經本院勘驗在卷（見本 院卷二第62頁），其餘別無任何註記或說明，連基本的進口 商、經銷商或製造商之聯絡地址、電話，遑論相關之許可證 字號等，均付之闕如，被告廖學澍對於此種毫無完整之包裝 盒及膠膜，不知來源、來歷，生產廠商之產品，究有何健康 食品之認知？猶敢公然販售？其所持「陳國彬」所交付之杜 夫萊茵公司於2014年2 月20日所出具之檢測報告（即經被告 陳日和更改申請人名稱及地址後之檢測報告，105 年度他字 第4644號卷第34、35頁所示），其上之樣品名稱乃「新立強 」，顯非「蟲草滋勝王」，亦非「紅威力」，其身為經營、 銷售健康食品企業之負責人，所應要求上游供應商提供之證 明，自應係前揭所指主管機關核發之許可證，而非以此種名 實不符之檢測報告資為脫罪之理由，所辯均委無可採。 ㈢又按，製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之 要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文 標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生 主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或 輸入。藥事法第39條第1 項亦定有明文，已如前述。被告廖
學澍對此來源不明之產品，又有何憑據，深信其為合法准許 生產，不含任何藥物成分之食品？是其本應注意提供予他人 服用之產品，既未經主管機關核准發給藥品許可證，自不得 含有藥事法所規範之藥品成分，復無不能注意之情形，竟疏 未注意，貿然販賣偽藥予消費者，其有應注意而未注意之過 失情節，至為明確。
三、綜上所述，被告廖學澍所辯顯係臨訟卸責之詞，要無可採； 此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府 衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表、經濟部 商業司公司資料查詢及蒐證照片等在卷可稽。從而，本件事 證明確，被告廖學澍涉犯過失販賣偽藥之犯行，洵堪認定， 應予依法論科。
肆、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告蔡文生、陳日和於過失製造偽藥 、過失轉讓偽藥之行為後，藥事法第82條第3 項、第83條第 3 項、第87條業於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12 月4 日生效施行。修正前藥事法第82條第3 項規定：「因過 失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50萬元以下罰金。」、修正前藥事法第83條第3 項規定：「 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新 臺幣30萬元以下罰金。」、修正前藥事法第87條規定：「法 人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業 人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條 規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰 金。」，修正後藥事法第82條第3 項、第83條第3 項、第87 條則分別規定為：「因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、「因過失 犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。」、「法人之代表人，法人或自然人之代 理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至 第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人 或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。」。是上開過失製 造偽藥及過失轉讓偽藥之犯行，經比較新舊法之規定，以修 正前藥事法第82條第3 項、第83條第3 項、第87條之規定較 為有利於被告蔡文生、陳日和及被告臻旺公司、雙映公司。二、次按，所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方 法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質， 經加工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法
院98年度台上字第6714號、96年度台上字第2947、7586號判 決意旨參照）；相較於同法規範之「調劑」藥品，僅在改變 原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之 情形，顯然不同（最高法院72年台上字第807 號判決要旨參 照）；亦與毒品危害防制條例所規範之「製造」毒品行為， 應係指將不具毒品成分之先驅原料加以化合而成毒品，或將 劣質毒品加工提高其純度之行為態樣不同。本件被告蔡文生 自始未坦承犯行，本院固無從知悉其所用於加工、生產、製 造系爭「蟲草滋勝王」之原料究竟為何，然其以含有「Sild enafil」、「Tadalafil 」成分之原物料，將其加工研磨成 粉末，並裝填製成50PE片，每片10顆，合計500 顆紅白色膠 囊等情，至堪認定，自合於首揭製造之定義。
三、核被告蔡文生所為，係犯修正前藥事法第82條第3 項之過失 製造偽藥罪及修正前第83條第3 項之過失轉讓偽藥罪；被告 陳日和所為，係犯修正前藥事法第83條第3 項之過失轉讓偽 藥罪；被告廖學澍所為，係犯藥事法第83條第3 項之過失販 賣偽藥罪。公訴意旨認被告蔡文生、陳日和、廖學澍分別係 犯故意製造偽藥罪、故意販賣偽藥罪、故意販賣偽藥罪乙節 ，及就被告蔡文生、陳日和所犯部分，漏未比較新舊法，均 容有未洽，惟此二者基本社會事實同一，僅行為人主觀犯意 係出於故意或過失有所不同，爰依刑事訴訟法第300 條之規 定由本院予以變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第56 59號判決意旨參照）。按數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法 院96年度台上字第88號判決意旨參照）；被告廖學澍接續販 賣系爭「蟲草滋勝王」合計3 包，侵害同一法益，各行為之 獨立性極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，應論以接續犯之實質一罪較為合理。次按 ，刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度 行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之 成分，自亦當然吸收者而言。製造偽藥而販賣，其製造與販 賣之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高 度行為之關係，其製造與販賣之二行為間，係具有方法結果 之牽連關係，於刑法修正前應依舊刑法第55條從一重處斷（ 最高法院100 年度台上字第1317號、82年度台上字第2828號 判決意旨足資參照）；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像 競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評
價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之 行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原 認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行 為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法 院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查本件被告蔡文 生製造系爭「蟲草滋勝王」，本即受被告陳日和之委託而有 製造之行為，是其於製造之初即具有提供產品予被告陳日和 之意，故其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一 致，然二者仍有部分合致，且被告蔡文生之犯罪目的單一， 依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為， 而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑 ，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則；是於牽連 犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形乃一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應從一重之過失製造偽藥罪處斷，方屬 適當；起訴書雖漏未敘及被告蔡文生過失犯轉讓偽藥罪部分 ，惟此部分因與上開論罪科刑部分，具有裁判上一罪之想像 競合犯關係，本院自應併予審究。再被告陳日和所犯係過失 轉讓偽藥罪並非故意販賣偽藥罪，已如前述，即無與其他行 為人有何犯意聯絡、行為分擔之餘地，起訴書認與自稱「陳 國彬」之人應論以共同正犯，容有誤會；又間接正犯形態不 包括過失犯，是被告蔡文生、陳日和、廖學澍等雖有委由不 知情之生產線員工、印刷廠業者、銷售店員等，以遂行製造 、轉讓、販賣之環節，惟其等既係論以過失犯，即無成立間 接正犯之餘地，均併予敘明（最高法院85年度台上字第2244 號判決意旨參照）。又被告蔡文生、陳日和、廖學澍行為時 ，分別為被告臻旺公司之總經理、被告雙映公司之實際負責 人、被告一馨公司之負責人，業據其等均供承在卷，其等因 執行業務分別犯上開過失製造偽藥、過失轉讓偽藥、過失販 賣偽藥罪，被告臻旺公司、被告雙映公司自應分別依修正前 藥事法第87條之規定科以罰金，被告一馨公司則應依修正後 藥事法第87條之規定科以罰金。
四、爰審酌被告蔡文生過失製造及轉讓偽藥，被告陳日和過失轉 讓偽藥、被告廖學澍過失販賣偽藥，均漠視主管機關對於藥 品之管理，且因其以食品型態銷售，無從經醫師處方，即任 由民眾服用，可能危害消費者身體、生理機能，對於國民身 心健康危害難謂輕微，潛在風險非小，其等犯後均未能勇於 面對過錯，難認犯後態度良好，及有何悔悟之意，自不應予 以輕縱；惟斟酌其等前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀 錄表在卷可憑，素行堪認良好，且其等所製造、轉讓、販賣
之數量非多，獲利非鉅，惡性尚非重大；另被告臻旺公司、 雙映公司、一馨公司均為合法開業公司，分別因其代理人、 負責人執行業務而為上開犯罪之情節等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑；並就被告蔡文生、陳日和、廖學澍部分， 諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分：
一、按被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。次按 ，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物 屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正 當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：㈠明知他人 違法行為而取得。㈡因他人違法行為而無償或以顯不相當之 對價取得。㈢犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。刑法第38條第2 項、第3 項、第38條之1 第1 至第3 項分別定有明文。
二、再按，違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行 使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁 藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣 、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13 條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用， 屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年 度台上字第4545號判決意旨參照）；又藥事法第79條第1 項 規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬 之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於 第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依 行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷 燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依 刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718
號判決意旨、93年度台上字第738 號判決參照）。三、查扣案如附表所示之物，乃臺中市調處於105 年4 月21日上 午10時許，在臺中市○區○○○道0 段000 號7 樓之3 被告 一馨公司執行搜索時所扣得，因無外包裝盒，僅有鋁箔包裝 袋，業經本院勘驗無訛，並有彩色照片附卷可佐（見本院卷 二第62頁至第67之6 頁、卷四第73至90頁），故本院以單位 「包」稱之，起訴書誤載為33盒，由本院逕予更正；均為被 告一馨公司所有，供被告廖學澍犯罪所用之物，爰依刑法第 38條第3 項前段之規定，在被告一馨公司主文項下沒收；至 供臺中市衛生局檢驗用罄部分既已滅失，自無庸予以宣告沒 收。
四、查本件被告廖學澍為被告一馨公司實行違法行為，被告一馨 公司因販賣3 包「蟲草滋勝王」合計7500元，均為一馨公司 之犯罪所得，雖均未扣案仍應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告馮源鳳於104 年間係臻旺公司之實際負 責人，與被告蔡文生明知臻旺公司未取得中央衛生主管機關 核發之製造及販賣藥物許可證，不得擅自製造及販賣藥物， 竟共同基於製造偽藥之犯意聯絡，以臻旺公司之名義及製藥 器具製造含有「Sildenafil」（威而鋼主要成分）及「Tada lafil 」（犀利士主要成分）西藥成分，外觀為紅白色之膠 囊500 顆後，於104 年間，在臺中市○○區○○○街000 號 ，將前述藥品以樣品名義交予陳日和提供消費者食用；因認 被告馮源鳳涉有藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由；刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說
明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。參、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不 利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指 據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般 之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之 確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限 ，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立 之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他 項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法， 若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院 29年上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、 76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。再者，刑 事訴訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑 事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被 告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無 論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均 不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之 外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可 以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合 理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
肆、本件公訴人認被告馮源鳳涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽 藥罪嫌，無非係以㈠臺中市調處於105 年4 月21日上午10時 許，持本院核發之搜索票，至一馨公司執行搜索時，扣得如 附表所示之物；㈡扣案之「蟲草滋勝王」經送驗後，檢出「 Sildenafil」、「Tadalafil 」成分，有前揭臺中市政府衛 生局105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235號函檢附之 檢驗報告書；㈢證人蔡文生於檢察官偵查中之證述等，為其
論據。惟訊據被告馮源鳳固坦承臻旺公司確有名為「新立強 」之產品之事實，然堅決否認有何製造偽藥或過失製造偽藥 之犯行，辯稱：臻旺公司沒有生產「蟲草滋勝王」這項產品 ，伊也沒有拿這項產品給蔡文生，在檢調所搜索的交易紀錄 中也沒有任何的交易紀錄是賣給三贏公司，伊不知道蔡文生 拿給陳日和是什麼東西；臻旺公司只有「新立強」的檢驗報 告，名稱與105 年度他字第4644號卷第34頁的檢驗報告上的 產品名稱是一樣的，但臻旺公司有自己送驗的檢驗報告（見 105 年度他字第4644號卷第248 頁），伊不清楚蔡文生與陳 日和之間的交易情形，至於他有無拿公司的「新立強」產品 給陳日和，蔡文生是公司的總經理，他有接業務，陳日和是 他所接洽的業務；起訴書所載的「蟲草滋勝王」根本不是臻 旺公司的產品，所以伊否認犯罪，伊沒有製造偽藥等語。伍、經查：
一、扣案如附表所示之「蟲草滋勝王」經送驗後，確含有「Sild enafil」、「Tadalafil 」成分，分別為威而鋼主要成分及 犀利士主要成分，均屬西藥成分，乃足以影響人類身體結構 及生理機能，屬藥事法第6 條第3 款規定之藥品無誤；其次 ，查本件「蟲草滋勝王」並未經衛生主管機關核准藥品許可 證，其來源乃被告陳日和自被告蔡文生處取得之樣品，其後 交予「陳國彬」，再販賣予被告廖學澍迄為臺中市調處查獲 ，復因查無其他積極證據足認系爭「蟲草滋勝王」乃自國外 進口，故而核屬藥事法所定未經核准，擅自製造之偽藥等情 ，業經本院審認如上，合先敘明。是被告馮源鳳究有無涉犯 藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，或同條第3 項之過失製 造偽藥罪，厥為系爭「蟲草滋勝王」是否為其提供予被告蔡 文生之樣品？以及是否本為被告馮源鳳擔任臻旺公司實際負 責人時所生產之產品？
二、質之證人蔡文生固於本院審理時證稱：陳日和跟伊反應說市 場上有需要營養補助的保健食品，問臻旺公司有無這類產品 ，他想要開發，伊回去跟馮源鳳報告，馮源鳳把片狀膠囊給 伊，伊就帶過去交給陳日和；伊不知道有「蟲草滋勝王」這 個名稱的產品，在伊任職期間，臻旺公司有生產「新立強」 的產品；馮源鳳是在臻旺公司辦公室親自交給伊片狀膠囊， 10片裝的PE片，沒有外面的鋁袋，同時告訴伊產品名稱是「 新立強」，並交給伊樣品名稱「新立強」的檢驗報告；伊交 給陳日和的就是原料階段的片狀膠囊，沒有做任何加工，也 沒有弄鋁袋裝等語（見本院卷三第35至38頁）。然稽之卷附 杜夫萊茵公司針對臻旺公司檢送樣品名稱「新立強」，所出 具之檢測報告，送樣日期為103 年2 月5 日、報告日期則為
103 年2 月20日（見105 年度他字第4644號卷第248 頁）， 而被告蔡文生於101 年11、12月間，迄104 年6 月間，係擔 任臻旺公司總經理，負責對外接洽業務、拜訪客戶，偶爾送 樣品給客戶等情，業據其供承明確（見本院卷三第33頁反面 ），是上開樣品委由杜夫萊茵公司檢測之過程，及其檢測結 果之完成，均在被告蔡文生擔任總經理任內，其焉有不知之 理？其既負責對外業務，對於臻旺公司所生產之「新立強」 產品，業經通過著名檢驗公司之檢測，自應知之甚詳，否則 如何拓展與推廣業務，又如何對外推銷？適有被告陳日和向 其提出需求，何需經由「董事長」馮源鳳之首肯及親自交付 ，始能取得產品及檢測報告？且其交予被告陳日和系爭樣品 之時間，乃在103 年底至104 年初之間，亦據證人蔡文生證 述在卷（見本院卷三第35頁），距上開報告之完成日已然近 1 年左右，該項產品竟連任何包裝袋都沒有？遑論完整包裝 盒？而僅係沒有任何註記、印記及名稱之PE片？既然稱之為 樣品，即係供人試吃、試用，如此粗糙、近乎不負責任之作 為，豈可安心供人食用？被告蔡文生身為公司總經理，卻毫 無任何質疑？凡此，均在在殊與情理有悖，本院認上開證人 蔡文生之證詞，難以採信，不足為不利於被告馮源鳳之認定 。
三、其次，被告馮源鳳經本院送請法務部調查局施以測謊鑑定， 對於有無製造偽藥部分，所為回答：沒有。均無不實反應乙 節，業如前述；此外，復無其他積極證據足認系爭「蟲草滋 勝王」係由其認知之情形下所生產，亦無相關證據足認乃由 其交付予被告蔡文生，即無從認定被告馮源鳳有何明知為偽 藥而製造，或因過失而有製造偽藥之情，自不得驟以故意製 造偽藥罪或過失製造偽藥罪相繩。
陸、綜上所述，本件檢察官既無從舉證證明被告馮源鳳與同案被 告蔡文生有何共同製造偽藥之犯行，亦無法證明被告馮源鳳 有何參與系爭「蟲草滋勝王」之製造、轉讓或銷售事宜之構 成要件行為，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告馮源鳳 確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之 確信；此外，復查無其他積極證據足認被告馮源鳳有何違反 藥事法之犯行，不能證明被告馮源鳳犯罪，揆諸首揭法律條 文及判例說明，自應諭知被告馮源鳳無罪之判決，以免冤抑 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，修正前藥事法第82條第1 項、第3 項、第83條第1 項、第3 項、藥事法第83條第1 項、第3 項、修正前藥事
法第87條、藥事法第87條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第3 項前段、第38條之1第2 項第3 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 劉承翰
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 童秉三
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第87條：
法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。藥事法第87條：
法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。
附表：
┌──┬─────────┬───┬───────┬─────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │持有人│ 是否扣案 │ 備 註 │
├──┼─────────┼───┼───────┼─────────┤
│一 │「蟲草滋勝王」1包 │廖學澍│①扣案中 │保存期限為2018.01.│
│ │ │ │②法務部調查局│17，貼有中文綠色標│
│ │ │ │ 臺中市調查處│籤 │
│ │ │ │ 扣押物品清單│ │
│ │ │ │ 編號3 （臺中│ │
│ │ │ │ 地檢105 年度│ │
│ │ │ │ 保管字第4209│ │
│ │ │ │ 號） │ │
├──┼─────────┼───┼───────┼─────────┤
│二 │「蟲草滋勝王」5包 │廖學澍│①扣案中 │①保存期限均為2018│
│ │ │ │②法務部調查局│ .01.17，貼有中文│
│ │ │ │ 臺中市調查處│ 綠色標籤 │
│ │ │ │ 扣押物品清單│②臺中市政府衛生局│
│ │ │ │ 編號8 （臺中│ 抽驗驗餘，其中1 │
│ │ │ │ 地檢105 年度│ 包已拆封（內裝10│
│ │ │ │ 保管字第4209│ 顆膠囊，驗餘1 顆│
│ │ │ │ 號） │ 膠囊） │
├──┼─────────┼───┼───────┼─────────┤
│三 │「蟲草滋勝王」32包│廖學澍│①扣案中 │①保存期限為2017.1│
│ │ │ │②法務部調查局│ 2.30有8 包（含貼│
│ │ │ │ 臺中市調查處│ 有中文綠色標籤1 │
│ │ │ │ 扣押物品清單│ 包） │
│ │ │ │ 編號2 （臺中│②保存期限為2018.0│
│ │ │ │ 地檢106 年度│ 1.17有24包 │
│ │ │ │ 保管字第1957│ │
│ │ │ │ 號） │ │
└──┴─────────┴───┴───────┴─────────┘
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