提及被告需為李明正經理之簽名行為負責，顯見原告一開始即知被告派出與 其交接系爭「城市經典」工地之人員為丁○○而非李明正，而李明正於八十 九年十二月十五日當日只是陪同丁○○出席上開會議，亦即原告為求勝訴， 硬將萬、李二人之出席紀錄，曲解為被告派渠二人確認、同意結算金額！ ⑵倘李明正經理果有負責系爭工地之權責，為何僅見證物七之結算金額表上有 其之簽名而證物八及證四之瑕疵項目即原告所稱之初驗即瑕疵扣減金額以及 複驗紀錄上卻未見有其之簽名？由此亦證李明正經理根本非負責與原告辦理 交接系爭工地之人，故其於證物七結算金額表上之簽名，不足作為拘束被告 之證明。
⑶依被告公司所製頒之「請（採）購及請款核決限額分類一覽表」可知，工程 估驗核決金額在新台幣一千萬元以上者，核決層級為董事長，今原告所稱之 清算金額既高達二千二百五十五萬三千零三十五元，則除被告公司之董事長 外，無論是丁○○副理或李明正經理皆無核決之權限，且被告亦未有任何授 與代理權之行為，故無須負表見代理之責，因此原告請求給付，清算金額與 原承攬金額間之差額計一百零七萬零六十四元，實無理由。 ⒋原告舉證物十七之存證信函，欲證明被告明知丁○○代表公司出席九十年三月 二日之會議，卻未曾為反對之表示，更於同年四月六日再指派丁○○出席工務 會議，故其得依民法第一百六十九條之規定，主張九十年三月二日及四月六日 之會議結論，均對被告發生效力云云，然查：
⑴依證物十七存證信函第三頁最後一行以下之記載：「台端即被告積欠本公司 即原告之工程款額一再推諉延宕．．．責成本公司分攤預估後續工程之風險 實為無稽」可知原告於發該函時亦不承認被告與宏德公司之工程議價對其有 拘束力，故其又依自行與宏德公司議定之清算金額主張該金額對三公司均有 拘束力實有前後矛盾之處。
⑵原告既稱辦理清算事宜之主體係兩造當事人，故證七之清算總金額由兩造當 事人簽認即可，宏德公司只是「會同」而非「代替」被告云云，則宏德公司 之人員為何需在證七之工程報價單上簽名？清算金額究對宏德公司有無拘束 力？且事關被告重大權益之清算金額，已逾二千萬，依一般交易習慣及兩造 所簽承攬契約「總則」第三條「資料未悉」之約定以及被告公司所製頒之「 請（採）購及請款核決限額分類一覽表」之規定，被告怎可能授權公司之一 位副理全權處理？
⑶原告所提之證四及證八之會議記錄，並無被告簽名確認，而依被告所提出之 被證七第二六頁第三點裡面約定，原告所謂清算金額，亦以兩造及訴外人宏 德公司三方所簽定之協議書第三條所示之金額為準，其餘超出之部分必需被 告承諾才生效力，而前述之會議記錄係原告與宏德公司間之約定，故其中有 關瑕疵修補金額與被告無關。且協議書第三條中約定，原告至少要做到一樓 底板，且被告應給付之金額也只有二筆，一筆為一樓之工程款六百八十萬二 千五百元，另一筆為前四期工程做至地下二樓為止之保留款為一百四十四萬 二千一百三十元，而被告至目前為止所未付之部分，只有保留款及第六期工 程款所多扣之三十萬元。
六、原告並未修補全部瑕疵，被告自得依法請求其償還修補之必要費用及減少報酬， 並就其所請求之金額主張抵銷：
㈠原告認為依證物八備忘錄及證四會議記錄之記載，被告已逐項確認部分瑕疵修補 完成，並且同意就部分瑕疵以折價工程款之方式代修補云云，然查：證物八及證 四之記載對被告不生效力已如前述，且依被告九十年二月九日、二十七日及九十 一年一月七日發予原告之存證信函可知，原告之工程瑕疵多達二十八項以上，遠 超過證物八寥寥九項之記載，因此即便證物八上之瑕疵項目及折價之記載對被告 有拘束力，僅表示部分瑕疵之修補完成，不代表全部瑕疵均已修補完成！ ㈡至於原告質疑廖金德建築師所發函文之真實性乙事，全屬狡飾之詞，蓋被告於八 十九年十二月四日發函終止兩造間之承攬合約後，原告於隔日發函通知被告「因 修改一樓版之鋼筋及模板故改至十二月九日澆置一樓版完成」，然依被證二廖金 德建築師之函文：「本所會同結構技師及科技工程公司人員前往勘驗一樓樓版鋼 筋，有未照核准圖施工，務必徹底改善後，始能搗注混凝土，以確保施工品質， 如沒有改良擅就灌築混凝土，本所無法就此部分認同簽核」可知建築師於八十九 年十二月十五日發函時尚不知原告竟於八十九年十二月九日已澆置一樓版之混凝 土完成，否則豈可能於函中提及需徹底改善鋼筋後始能搗注混凝土，是原告先未 按圖綁紮鋼筋，後又未經建築師簽證，即澆置混凝土，確實係導致系爭工程中， 地下室工程品質不良的主因。至於原告雖舉證十一建造執照上之記載欲證明針對 系爭工地一樓版鋼筋之綁紮工作，建築師早於八十九年十二月上旬已簽認合格云 云，然查：建築執照上之記載常有為配合工程進度之要求，而隱瞞實情，另為記 載之情，且該日期之記載與廖金德建築師上開函文之內容復有明顯之矛盾，顯見 原告究否於建築師簽證後，方進行灌漿，實應以建築師個人所發之函文為依據； 再者，建物內部之隱性瑕疵並不會妨礙使用執照之核發，故原告另以系爭承攬工 作物業已取得使用執照並開始銷售為由，欲卸其施工瑕疵之責，實屬無據。 ㈢證物十八僅係台北縣政府發函，針對系爭工地地下室編號第五十號之停車位，迴 轉空間不足問題，同意建築師之申請，准予於竣工圖中一併修正，原告竟持之將 施工瑕疵問題，全數推卸責任予建築師，實際上，諸如地下室漏水等問題，純係 施工品質不佳所致，與建築師之設計又有何干？而就被告所發現的諸多施工瑕疵 ，目前僅就如答辯㈢狀第三、㈢點所列七個項目及金額主張抵銷，其餘項目及金 額則予以保留，暫時無庸舉證。
七、被告所提出原告應償還之瑕疵修補費用，殊屬有據，且被告依約得自原告之工程 款及保留款中直接扣除該費用之三倍金額：
㈠查依兩造所簽訂之承攬合約第九條第㈣項：「乙方即原告，對所負責之工程材料 及其他工程之完整，應妥善安排處理，若因施工，損害他人之工程或違反清潔衛 生之約定時，應即修護清除，否則甲方即被告，得逕行代僱工處理，費用由工程 款扣除三倍之費用。」及第十條第㈨項：「施工期間，發生侵害他人權利情事， 應由乙方負責賠償，建築物驗收合格後，保固期間內之瑕疵修繕仍應由乙方負責 。於甲方書面通知日起，七日內修繕完成，若無法派工前來修護，則甲方得逕行 雇工修護，其費用得由乙方到期之保固本票，提出兌現扣除三倍修繕費用。如責 任歸屬不在乙方則不在此條款。」之約定，倘原告於施工期間，發生鄰損或於保
固期間內經被告書面通知後，七日仍不派工修補，則被告有權自行僱工修補，並 自工程款及保留款中扣除三倍之修補費用。
㈡次查，系爭工程可歸責於原告之工程瑕疵及其修補費用如次： ⒈道路指示牌：新台幣四二○○元。此項瑕疵被告確信為原告所致，然因無直接 證據可證，故被告爰捨棄此項主張。
⒉鄰房不銹鋼門：一二六○○元含百分之五營業稅。原告已於準備㈡狀中自認。 ⒊工地與鄰房間地磚鋪設：六○○○元。原告已於準備㈡狀中自認。 ⒋地下二樓機坑與連續壁防水工程：一六八○○○元。 ⒌機械停車機坑安裝抽水馬達費用：三○二四○元。被證十一之前二張發票係抽 水馬達之材料費用證明、第三張發票則係被告委託大舜有限公司前去工地安裝 抽水馬達之工資證明。
⒍地下二樓機坑與連續壁抓漏：二二六二五○元，被告前所提供之被證十二單據 僅係估價單，被告係以關係企業大愛建設股份有限公司之名義向防水工程廠商 詢價，被證二十則為實際委託他人修繕之修繕金額依據。 ⒎地下室牆面粉刷及去除表面凸起費用：二六○二九六元。被證十三雖僅係估價 單，然仍有證明因原告不修補瑕疵，被告需自行僱工修補所生必要費用之證明 力。
故依承攬合約書第九條第㈣項及第十條第㈨項之約定，被告共可扣除原告二百 一十一萬零一百五十八元之工程款及保留款。
即（２＋３＋４＋５＋６＋７）×３＝0000000 ㈢原告雖稱其僅施作證物九工程期款分配比例表上所載第一期至第六期之工程，然 原告前所主張第四項至第七項之瑕疵應屬第六期工程以後之工程項目，故原告無 庸負責云云；然查：依證物九工程期款分配比例表第二期「擋土工程」、第三期 「地下室挖棄土工程」、第六期「一樓底版Ｒ、Ｃ澆築」之工項記載可知，排樁 止水及擋土施工計劃、中間樁構台樁打設施工構台、中間樁、構台樁拆除運離等 施工項目為原告所施作，而原告前所主張第四項至第七項之工程瑕疵，即是因其 未確實做好地下室之連續壁施工及中間樁拆除後之填補工作所致，導致系爭工地 於宏德公司完成後續工程後，即陸續發生地下室停車位機坑、連續壁漏水不止之 情形，而被告先自行委請永有工程行進行系爭工地地下二樓機坑與連續壁之防水 工程後，雖改善了地下二樓牆壁滲水之問題，然機坑漏水問題仍未獲解決，被告 只好請大舜有限公司於機坑安裝抽水馬達，並再請大日實業有限公司，針對地下 二樓機坑與連續壁進行抓漏、修補工程，故系爭工地地下室漏水瑕疵及因此所生 之修補費用，當然應由負責施工之原告償還。倘原告對此仍有爭執，懇請鈞院傳 訊大日實業有限公司之施工人員到庭作證即可明責任歸屬！八、原告確有工程遲延之狀況，遲延天數被告更正為五十四日，原告依約應賠償被告 四百六十六萬四千五百二十元，被告爰於本件主張抵銷： ㈠查原告雖承認其有延誤工期六十五日，然該延誤係因建造執照遭列管而不得施工 ，屬不可歸責於原告之延誤云云，然查：系爭工程之建造執照雖曾遭列管而不得 施工，惟原告實則並未依法停工，其於建照列管期間仍繼續施工至八十九年八月 二十四日，此有台北縣政府之函文為證，故至八十九年九月四日建照取消列管之
日止，原告因建照列管之故而無法施工之日數僅為十一天，此方屬不可歸責於原 告之遲延天數，故另五十四日之遲延自屬可歸責於原告無疑。其於不停工之情況 下已然遲延工期五十四日，倘其果因建照列管、不得施工而停工，則工期遲延問 題豈不更加嚴重？又倘工期遲延全係因建照遭列管所致，則其大可依法停工，何 必繼續施工、甘冒遭罰之風險？顯見其於斯時早知有可歸責於己之工期遲延問題 故仍冒險繼續施工，以求將工期遲延天數降到最低！依工程承攬合約第二十五條 「獎罰」之約定，原告若有結構體工程進度落後三天以上之情形，被告除得暫付 款至改善為止外，每逾期一天尚可按日罰工程造價仟分之一即八萬六千三百八十 元，並由工程款或履約保證金中扣除。今原告既有遲延五十四日工期之情形，被 告即可於其所請求之工程款及保留款中先扣除四百六十六萬四千五百二十元（即 86380*54=0000000）。
㈡原告認兩造於簽署證一協議書及八十九年十二月十五日辦理交接以及之後之工務 會議中被告均未就工期遲延乙事為保留之意思表示，故依民法第五百零四條之規 定，其縱有工程遲延之情事，亦無需負遲延責任云云，然查，原告所為上開陳述 恐與事實及法律規定不符，蓋：八十九年十一月二十三日兩造簽訂證一協議書時 ，被告雖未特別將遲延天數及所得請求之違約金金額明文載於協議書上，然協議 書第三條第㈦項既明文約定原工程承攬合約書對兩造仍有拘束力，此自是包含被 告依原承攬合約所得主張之一切權利，包含遲延違約金之請求，亦即協議書上未 記載不當然表示被告既拋棄遲延違約金之請求權，且被告亦不知日後會與原告終 止承攬契約，故當然不會在協議書上為任何保留遲延責任請求之記載，且斯時亦 未到「受領工作」之點，嗣兩造終止承攬契約、辦理交接時，被告已口頭向原告 抗議其有工期遲延之問題，且於九十年二月九日發予其之存證信函，說明欄第五 點復又重申其所施作之工程與合約書所載工程進度有頗大差異，被告將依工程合 約第二十五條之規定辦理，此即屬保留請求權之意思表示甚明。況依民法第五百 零四條之立法理由：「謹按依本法第五百零二條及第五百零三條之規定，因可歸 責於承攬人之事由，遲延工作，定作人得於期前解約，亦得因逾期完成而請求減 少報酬，其以特定期限完成或交付為契約之要素者，並得解除契約。惟定作人行 使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減 少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延 之結果，自應不負責任。本條特明示其旨，蓋為保護承攬人之利益也。」可知民 法第五百零四條所稱之「保留」係指保留民法第五百零二條及第五百零三條所規 定之減少報酬請求權及解除契約請求權，根本不及於其他意定之權利如本件之違 約金請求權。被告既係依工程合約而非依民法第五百零二條或五百零三條之規定 ，向原告請求給付遲延違約金，依上開立法理由，應無民法第五百零四條之適用 。
㈢退步言之，被告就原告關於一百零七萬零六十四元工程款之請求雖無給付之義務 ，然倘 鈞院認被告有給付之義務，及有關保留款三十萬元部分，則被告爰就得 向原告請求之：
①瑕疵修補費用、減少報酬請求權，共二百一十一萬零一百五十八元。 ②遲延違約金四百六十六萬四千五百二十元。
合計共六百七十七萬四千六百七十八元與本件原告之所有請求，主張抵銷。九、就原告所為訴之追加部分，被告主張抵銷： 原告雖於本件追加請求保留款共新台幣二百一十二萬二千三百八十元，然依證三 工程承攬合約書第二十四條第二項之約定：「在保固期間，如工程發生瑕疵，經 查明確因工料不良、施工不當，以致發生漏水、裂痕或其他破損等現象，乙方即 原告於接獲甲方即被告通知後，二十四小時內應派員到場處理，七日內修復完成 或更換新品，倘乙方逾期未修復，甲方得動用乙方所繳保固保留款自行修復，如 有不足，仍由乙方或連帶保證人負責補足。若責任歸屬不在乙方，則不在此限制 。」，本件原告既有上開契約條文所稱「因工料不良，施工不當，以致發生漏水 、裂痕或其他破損等現象」，且其經被告之通知後仍逾期未修復，故被告自可依 上開約定動用保留款自行修復，而該修復所花費之金額，依承攬合約第九條第㈣ 項及第十條第㈨項約定，得請求扣除三倍費用共二百一十一萬零一百五十八元與 原告得請求之保留款二百一十二萬二千三百八十元主張抵銷，至於不足抵銷之餘 額一萬二千二百二十二元，則以得向其請求之遲延違約金四百六十六萬四千五百 二十元主張抵銷。
參、證據：提出建造執照影本一紙、廖金德建築師事務所函影本一份、照片二十四張 、板橋南雅郵局第二十九號存證信函影本一份、板橋南雅郵局第五十一號存證信 函影本一份、永和五支郵局第九號存證信函影本一份、工程承攬合約附件影本二 紙、發票影本一紙、報價單影本二紙、承攬合約書影本一份、發票影本三紙、價 格承攬表（報價單）影本一份、估價單影本一紙、工程施工進度表影本一份、宏 德公司通知函一份、丁○○副理之人事資料卡及履歷表各一份、被告與宏德公司 之承攬合約書節本一份、原告所發律師函一份、原告所發函文一份、抓漏防水工 程發票一份、台北縣政府函一份、李明正經理之離職申請書、被告公司製頒之職 務授權辦法及分層組織表一份、被告公司製頒之請（採）購及請款核決限額分類 一覽表、宏德營造股份有限公司所製之缺失照片影本一份、原告得請領之工程款 明細表、公司變更登記卡正本一份為證；並聲請傳訊證人汪忠軍、于正龍。 理 由
壹、程序部分：
一、原告於訴狀送達後，追加請求被告給付保留工程款二百一十二萬二千三百八十元 ，及自追加狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被 告並無異議，且為本案言詞辯論，合於民事訴訟法第二百五十五條第二項規定， 應予准許。
二、被告法定代理人原為戊○○，於訴訟中變更為丙○○，經被告具狀陳報並聲明承 受訴訟，應予准許。
貳、實體部分：
一、兩造不爭執之事實：
㈠八十九年五月十日，原告與訴外人總維公司簽訂「城市經典新建大樓工程」承攬 合約書。
㈡八十九年九月十五日，被告公司價購取得總維公司新建工程。 ㈢八十九年十一月二十三日，二造與訴外人總維公司三方簽訂協議書，雙方約定原
告公司與總維公司與被告購得新建工程前之雙方權益，以及被告公司購得新建工 程後與原告公司間之土木工程承攬事項。
㈣八十九年十二月四日，被告公司發函依協議書第二條終止與原告公司間之工程承 攬契約。
㈤八十九年十二月十五日，原告將新建工程交接文件交予宏德營造公司，由被告公 司監交，並由原告、被告公司及宏德公司三方，依十一月二十三日之協議書約定 進行清算事宜。
㈥九十年二月九日、二月二十七日、九十一年一月七日，被告公司三度函請原告公 司修補瑕疵。
㈦九十年三月二日，二造公司及宏德公司三方開會就被告公司指稱瑕疵責任歸屬協 商，分別針對各項瑕疵修補事宜協商。
㈧九十年四月六日，兩造公司及宏德公司三方開工務會議，檢討同年三月二日會議 結論之執行結果。
㈨被告就應給付原告之第六期工程款溢扣三十萬元。 ㈩原告於本件工程一到六期保留款，係依各期工程款百分之十計算，共計有二百十 二萬二千三百八十元
二、本件爭執點：
㈠丁○○、李明正是否有代理公司決算金額之權？或被告應否負表見代理之責？ ㈡原告是否已對全部之瑕疵修補完畢？
㈢被告所提原告應償還之瑕疵修補費用及應賠償之違約金金額是否有據？ ㈣原告是否應對上述爭點㈢所列之瑕疵修補金額負賠償責任？ ㈤本件是否有可歸責於原告之工程遲延？被告可否主張原告應就工程遲延一事負違 約賠償責任？
三、就丁○○、李明正是否有代理公司決算金額之權，或被告應否負表見代理之責而 言：
㈠按「民法第五五四條第一項之規定：經理人對於第三人之關係，就商號或其分號 ，或其事務所之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。又公司經理人有 為公司為營業上所必要之一切行為之權限，其為公司為營業上所必要之和解，除 其內容法律上設有特別限制外，並無經公司特別授權之必要，此為經理權與一般 受任人權限之不同處」（最高法院六十七年度台上字二七三二號判例參照）。再 者，「公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，向他人借貸款項 及簽發票據如為其營業上所必要者，其即有權為之，並對於公司直接發生效力， 無待公司同意或特別授權」（最高法院八十七年度台上字第七○九號判決參照） 、「民法第五百五十三條第一項規定，經理人有為商號管理事務及為其簽名之權 利，祇須經理人表明係為公司簽名之意旨即生效力，非以加蓋商號（包括公司） 或董事長印章為必要，不能因協議書未加蓋上訴人公司及董事長之印章而否認其 效力」（最高法院六十九年度台上字第九九七號判決參照）。 ㈡查八十九年十二月十五日，原告將新建工程交接文件交予宏德營造公司，由被告 公司監交，並由原告、被告及宏德公司三方，依十一月二十三日之協議書約定進 行清算事宜，經三方公司協議後，以二千二百五十五萬三千零三十五元為清算總
金額，並由被告公司業務部經理李明正、工務部副理丁○○、原告公司工務部經 理許世煌及宏德公司人員在工程報價單上簽名，並加蓋「征督建設股份有限公司 工務部專用章」，此有原告提出且為被告所不否認之交接明細表及工程報價單（ 即原證七）為證。
㈢九十年二月九日、二月二十七日，被告公司二度函請原告公司修補瑕疵。九十年 三月二日，原告、被告公司及宏德公司三方開會，就被告公司指稱「地下室工程 各項責任歸屬問題」討論，分別針對九項瑕疵修補事宜達成協議，並就各項瑕疵 應扣減給付予原告公司之承攬報酬數額達成協議，應扣減之總金額為十四萬零二 百七十五元，此有原告提出之備忘錄一份（即原證八）為證，該份備忘錄並經被 告公司工務部副理丁○○及原告職員許世煌、宏德公司人員簽名。 ㈣九十年四月六日，兩造公司及宏德公司三方召開工務會議，會議記錄載明：「一 、依前九十年三月二日之會議結論執行結果檢討，宏德營造公司確認輝昌營造公 司已逐項依會議記錄執行完成，輝昌營造並將修正後之結算金額經雙方公司確認 無誤。．．三、如附件工程報價單。」該會議記錄並經被告公司丁○○、原告公 司許世煌及宏德公司人員簽名。而依該份會議記錄附件工程報價單所載，工程總 金額為二千二百五十五萬三千零三十五元，依九十年三月二日會議結論折價十四 萬零二百七十五元，依會議修正結算金額為二千二百四十一萬二千七百六十元， 無誤。．．三、如附件工程報價單。」該附件工程估價單並經被告公司丁○○、 原告公司許世煌及宏德公司人員再次簽名。
㈤證人丁○○於九十二年四月十四日庭訊時到庭證稱：「（問：證物七為何有李明 正簽名？）當天李明正也有去開會，當時其是業務經理」、「（問：原證四、七 、八書面是否由你簽名？）對」、「（問：這些會議是你自己去還是公司授權你 參加？）當時被告公司工程部只有我一人，所以這些會議都是由我參加的」、「 （問：會議結束後是否要向公司報告會議內容？）要報告，是用口頭」、「（問 ：原證四、七、八是否經由雙方討論同意後才會簽名？）是。都是雙方同意後才 簽名的」、「（問：以往開會公司是否要另外給你一份授權書？）不需要」，另 外證人乙○○也正稱：「（問：本件工程你都是跟被告何人接洽？）都是跟李明 正經理、丁○○副理接洽的」等語（見本院九十二年四月十四日筆錄），顯然不 論是李明正或丁○○出席會議，都是以被告公司代表之身分參與，並非如被告所 稱是以個人名義為之。
㈥又依原告所提出之原證七工地交接明細表、工程報價單所載，除丁○○、李明正 簽名外，另有加蓋「征督建設股份有限公司工務部專用章」，而在前述九十年三 月二日、四月六日二次會議紀錄上，丁○○或於「監造單位或業主簽認」欄下簽 名，或於簽名時註記「征督丁○○」，由此更見李明正、丁○○二人係以被告公 司代表之名義簽名，而非以其個人名義簽名。
㈦因此，李明正簽名時既為被告公司業務部經理，丁○○則為工務部副理，而其處 理者，係有關原告公司與宏德公司交接事項、原告工程報價、地下室工程各項責 任歸屬問題及是否執行修補完成、再次確認修正結算金額等被告公司工程業務相 關事項，依照前述最高法院判例、判決見解，其有為公司為營業上所必要之一切 行為之權限，並無經公司特別授權之必要，故其二人簽名確認之文件，應對於公
司直接發生效力，被告應受前述工地交接明細表、工程報價單、會議紀錄內容之 拘束。
㈧被告雖辯稱李明正當時是「開發部」經理，非「工務部」人員，並提出其公司內 部自行製作之「職務授權辦法」、「分層組織表」、及「請（採）購及請款核決 限額分類一覽表」，進而主張其二人無權決定清算金額，否認清算結果。惟此項 辯解與前述最高法院判例意旨不符，顯不足採。四、就原告是否已對全部之瑕疵修補完畢而言： ㈠被告主張前述原證八、原證四之記載對被告不生效力，且依被告九十年二月九日 、二月二十七日及九十一年一月七日發予原告之存證信函可知，原告之工程瑕疵 多達二十八項以上，遠超過證物八寥寥九項之記載，即便證物八瑕疵項目及折價 之記載對被告有拘束力，亦僅表示有部分瑕疵已修補完成，不代表全部瑕疵均已 修補完成云云。
㈡惟查，原告在被告監交下，已於八十九年十二月十五日將城市經典工地交接予宏 德公司，由宏德公司接手後續工程，已如前述，之後被告於九十年二月九日及二 月二十七日行文原告表示承作工程有二十八項瑕疵，請求修補後，兩造即於三月 二日會同宏德公司，針對所指瑕疵事項協商解決，並以折讓或由原告修補之方式 達成協議。依當次會議所簽訂之備忘錄所載內容可知，該次會議協商者即為「地 下室工程各項責任歸屬問題」，分別討論⑴連續壁抓漏打石、粉刷補厚、壁體接 縫清洗、連續壁鋼筋切除、防水粉刷，⑵地下一、二層車道版太厚部及另一車道 版低處補救，⑶吊料孔封閉補鋼筋，⑷車道尾端施作，⑸外導溝牆打除，⑸蜂窩 補修，⑺地下室清理、電梯機坑、汽車升降機機坑、消防水池、化糞池、車道底 版清理運棄，⑻地下室有關打石問題要求原承包商處理，⑼點井續用等共九項議 題。該次會議既然是針對被告所指原告施工所生之二十八項瑕疵進行商討，且會 議結論經兩造及宏德公司三方共同簽名確認，自應對三方發生效力。故原告公司 就其施作工程部分所生之瑕疵及修補內容，即應以該份備忘錄所記載者為範圍。 ㈢九十年四月六日，兩造公司及宏德公司三方再度召開工務會議，依該次會議記錄 所載，原告就九十年三月二日備忘錄所載內容已逐項執行完成，且修正後之結算 金額亦經雙方公司確認無誤，該份會議記錄既經被告公司工務部副理丁○○簽名 確認，即應對被告公司發生效力。因此，原告就其施作工程瑕疵所應修補之事項 ，應認定已全部修補完成。
五、就被告所提原告應償還之瑕疵修補費用、應賠償之違約金金額及原告是否應對上 述所列之瑕疵修補金額負賠償責任而言：
㈠按兩造所簽訂之承攬合約第九條第㈣項約定：「乙方即原告，對所負責之工程材 料及其他工程之完整，應妥善安排處理，若因施工損害他人之工程或違反清潔衛 生之約定時，應即修護清除，否則甲方即被告，得逕行代為僱工處理，費用由工 程款扣除三倍之費用。」，另第十條第㈨項約定：「施工期間發生侵害他人權利 情事，應由乙方負責賠償，建築物驗收合格後，保固期間內之瑕疵修繕，仍應由 乙方負責。於甲方書面通知日起七日內修繕完成，若無法派工前來修護，則甲方 得逕行雇工修護，其費用得由乙方到期之保固本票提出兌現，扣除三倍修繕費用 。如責任歸屬不在乙方，則不在此條款。」
㈡被告主張依前述約定，如原告於施工期間發生鄰損或於保固期間內，經被告書面 通知後七日仍不派工修補，則被告有權自行僱工修補，並自工程款及保留款中扣 除三倍之修補費用。而本件工程可歸責於原告之工程瑕疵及修補費用如下： １鄰房不銹鋼門，鄰損修復：一萬二千六百元（含百分之五營業稅）。 ２工地與鄰房間地磚鋪設（鄰損修復）：六千元。 ３地下二樓機坑與連續壁防水工程：十六萬八千元。 ４機械停車機坑安裝抽水馬達費用：三萬零二百四十元。 ５地下二樓機坑與連續壁抓漏：二十二萬六千二百五十元。 ６地下室牆面粉刷及去除表面凸起費用：二十六萬零二百九十六元。 故被告主張共可扣除原告二百一十一萬零一百五十八元之工程款及保留款。 ㈢就前述六項瑕疵及修補費用，原告自認前述第１、２項關於鄰房不銹鋼、工地與 鄰房間地磚鋪設之瑕疵及修復費用。故原告依前述契約第九條㈣項、第十條㈨項 規定，就此二項侵害他人權利之鄰損，即應扣除三倍修繕費用五萬五千八百元（ 12600+6000=18600，18600*3=55800 ）。 ㈣至於其他四項瑕疵，被告係主張依證物九工程期款分配比例表第二期「擋土工程 」、第三期「地下室挖棄土工程」、第六期「一樓底版Ｒ、Ｃ澆築」之工項記載 可知，排樁止水及擋土施工含連續壁施工計劃、中間樁構台樁打設施工構台、中 間樁、構台樁拆除運離等施工項目為原告所施作，前述３４５６項之工程瑕疵， 即是因原告未確實做好地下室之連續壁施工及中間樁拆除後之填補工作，而導致 系爭工地於宏德公司完成後續工程後，即陸續發生地下室停車位機坑、連續壁漏 水不止之情形，故系爭工地地下室漏水瑕疵及因此所生之修補費用當然應由負責 施工之原告償還。惟查，
⒈被告所指「中間樁拆除後之填補工作」，並非原告承作範圍內之事項，且原告 亦未就此部分請款，此由證七工程報價單第二十七項僅記載「中間樁撤除處理 」，並無特別就「填補或防水」項目予以約定，即可得知。 ⒉再者，原告於八十九年十二月十五日將城市經典工地交接予宏德公司，之後被 告於九十年二月九日及二月二十七日二度行文原告表示承作工程之二十八項瑕 疵，續至九十年三月二日、四月六日兩度會商時，被告均從未提及原告「未做 好中間樁拆除後之填補工作而導致漏水不止」之問題，故此項瑕疵是否因原告 施工所致，是否應由原告負責，仍有疑問。
⒊況且，誠如原告所謂，建築新建工程於地下室防水工程未完成前，地下水確有 可能自中間樁拆除後之孔洞或連續壁連接縫滲入，而一般建築工程施作程序， 均俟該建築物結構體完成後，一般指頂樓樓版完成後，須正式進行地下室防水 工程，以避免地下室漏水之情形發生。再觀諸本件第二十四期「地下室防水工 程」，乃安排在第十九期頂樓樓版完成之後，可知本件工程施作程序與上開一 般建築工程施作程序相符。而且，被告亦主張「系爭工地於宏德公司『完成後 續工程後』，即陸續發生地下室停車位機坑、連續壁漏水不止之情形」，與前 述說明相符。故而本件工程之地下室防水工程，既然安排在第二十四期時施作 ，則該防水工程若有被告主張之漏水情事，應與原告無關。因此，被告向原告 主張前述第３４５６四項之瑕疵修補費用，即無理由。
六、就本件是否有可歸責於原告之工程遲延，被告可否主張原告應就工程遲延乙事負 違約賠償責任而言：
㈠被告主張原告有延誤工期五十四日情形，依照工程承攬合約第二十五條「獎罰」 之約定，原告若有結構體工程進度落後三天以上之情形，被告除得暫付款至改善 為止外，每逾期一天尚可按日罰工程造價仟分之一即八萬六千三百八十元，並由 工程款或履約保證金中扣除，故被告即可於原告所請求之工程款及保留款中先扣 除逾期違約金四百六十六萬四千五百二十元等語。 ㈡惟查，本件大樓新建工程自八十九年五月十日正式動工後，原告於同年六月三十 日，即向台北縣政府工務局申報放樣勘驗，經該局承辦人告知，該新建工程建造 執照遭列管中，必須俟建造執照取消列管，始得辦理放樣勘驗，而建築師事務所 並未積極處理，延誤至八十九年九月四日才取消列管，得以繼續施工，計延誤工 期達六十五日，此項遲延應由負責設計監造之廖金德建築師事務所負責等情，業 經總維公司於八十九年十二月二十九日函知兩造及廖金德建築師事務所（參原證 十三）。
㈢被告雖又主張八十九年六月三十日至九月四日共六十五日雖為系爭工地建築執照 遭列管而不得施工之期間，然自八十九年六月三十日至八月二十四日原告仍有施 工五十四日，倘工期遲延全係因建照遭列管所致，則原告大可依法停工，何必繼 續施工、甘冒遭罰之風險云云。然查，依照工程承攬合約第二十五條「獎罰」約 定，本件工程總進度為四百日曆天，但如因颱風、天災、地變等非人力所能抗拒 之原因，經甲方認為確實者不在此限。依此約定意旨可知，如不可歸責於原告之 事由而停工之時間，即不計入本件工程工期。因此，於前述因可歸責建築師事由 而不得施工之六十五日期間，縱使原告有未依法停工而有零星動工之情事，亦只 是原告須承擔遭查獲而被處以行政罰之風險而已，對於工期之計算，應不生影響 。此六十五日停止施工之期間，既非可歸責於原告，即應予以扣除，不得算入工 期。從而，原告縱有延誤工期五十四日情形，但扣除六十五日不得施工期間，原 告即無違約遲延工期之情事。
七、綜上所述，丁○○、李明正既有代表公司決算金額之權限，則八十九年十二月十 五日由兩造及宏德公司三方協議「以二千二百五十五萬三千零三十五元為清算總 金額」，及九十年四月六日由兩造及宏德公司三方召開工務會議決議「工程總金 額為二千二百五十五萬三千零三十五元，依九十年三月二日會議結論折價十四萬 零二百七十五元，依會議修正結算金額為二千二百四十一萬二千七百六十元」， 自有拘束兩造之效力。而原告就其施工所生之瑕疵業已修補完畢，亦無遲延工期 之情形，故原告請求⑴依承攬報酬總金額二千二百五十五萬三千零三十五元計算 ，扣除九十年四月六日最後確認之瑕疵折價金額十四萬零二百七十五，及扣除依 原承攬合約之第一期至第六期已請款金額二千一百二十二萬三千八百元，再扣除 百分之十之保留款十一萬八千八百九十六元，被告尚應給付工程款一百零七萬零 六十四元，及⑵被告就第六期工程款溢扣之金額三十萬元，及⑶本件工程之各期 保留款，共計六期總額二百一十二萬二千三百八十元，均屬有據。上述金額扣除 原告因施工損害鄰房所應扣減之金額五萬五千八百元後，被告仍應給付三百四十 三萬六千六百四十四元（0000000+300000+0000000-00000=0000000）。從而，原
告請求被告給付上開金額及按年息百分之五計算之法定遲延利息（其中一百三十 一萬四千二百六十四元自支付命令聲請狀送翌日即九十年十一月二日起至清償日 止，另二百一十二萬二千三百八十元自追加狀繕本送達被告翌日即九十二年五月 十三日起至清償日止），為有理由，應予准許。原告逾此部分所為請求，為無理 由，應予駁回。
八、本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，於本判決結果並無影響，不再一一論 述。
九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，故酌定 相當的擔保金額，加以准許。至於原告敗訴部分的假執行聲請，則無依據，應予 駁回。
十、結論：
本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三 百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日 臺灣板橋地方法院民事第三庭
~B法 官 劉以全
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日~B法院書記官 王苑琦
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