0 、200-2 地號土地原係登記為原告分別共有之事實，有土 地登記簿謄本7 件在卷可證，且被告係與原告等人訂立合建 契約，由原告等人分得建案1/2 房屋與1/3 停車位，再由原 告等人將分得建案1/2 房屋中之2/3 ，與建案1/3 停車位之 1/2 提供予祭祀公業呂德進作為清理土地上地上物及整理呂 盛豐居公厝地之用，亦有合建契約書與合約書各1 件在卷足 憑。而被告所提出上開4 件三方簽訂之合約書，係呂進德祭 祀公業將其自原告等人分得之房屋再分配給原告，作為原告 等人拆除系爭土地上地上物之對價，自難以呂德進祭祀公業 將案建房屋再分得予原告等人之行為，即認為系爭土地係呂 德進祭祀公業所有。否則，被告當可與呂德進祭祀公業逕行 締結合建契約，再由呂德進祭祀公業將其應分得之房屋再分 得予原告等人即可，無須大費周章與原告簽訂合建契約，再 與原告、呂德進祭祀公業簽訂三方合約書。因此，呂德進祭 祀公業僅係其所有之公厝位於原告所有之系爭土地上，嗣原 告提供系爭土地與被告合建時，由原告提供分得之部分房地 與車位供呂德進祭祀公業作為公厝與補償地上物之用，呂德 進祭祀公業並非系爭土地之所有人，至為明確。核被告此部 分之抗辯，顯與事實不符，不足採信。
④被告雖抗辯：系爭建案有251 車位，總合約價格為2 億105 萬元，每個車位之平均合約價格為80萬996 元云云。惟查原 告依82年1 月16日之合建契所載得請求被告交付者係按實際 車位之特定比例計算而得之車位，而非依車位之合約價格計 算原告應分配之車位，被告依車位之合約價格計算原告應分 得之車位，顯屬無據。復查原告依合建契約得請求被告交付 者係停車位，被告並無權限不給付車位，改按合約價格找補 金錢予原告，僅於應給付之車位非整數時，始得就非整數部 分之停車位按合約所訂價格找補。末查得主張按合約價格找 補停車位者，須以兩造同時依約履行為前提，如被告係債務 不履行，原告自得依其實際所受損害請求被告賠償，而不必 受限於合約所約定之找補價格。核被告此部分之抗辯，亦屬 不足採信。
⑤綜上所述，原告兩人共得請求被告賠償不履行車位之損害31 2 萬8,863 元，則每人各得請求之金額為156萬4,432元。 ㈤原告請求被告賠償原告喪失197-8 、198-14地號土地之損害 部分：
①查197-8 地號土地係於86年12月15日分割自197-2 地號土地 ，而原告共有之197-2 地號土地於83年7 月2 日即已移轉予 樂億建設股份有限公司。又198-14地號土地則係於86年12月 15日分割自198 地號土地。而原告共有之198 地號土地於83
年7 月28日即已移轉予樂建建設股份有限公司。上開197- 2 地號土地面積為38平方公尺，198-14地號土地面積為84平方 公尺（註：198-14地號土地於87年3 月6 日又分割增加198- 15地號土地，198-14、198-15地號土地面積分別為50、34平 方公尺），雖未作為系爭建案之建築基地，但系爭建案之建 築面積高達5694平方公尺（即經於87年7 月27日合併後之19 7 地號土地面積）。因此，被告如依據原告所減少提供土地 之面積比例減少原告應分得之房屋價值，則被告自應將未提 供建築用之原告共有土地返還原告。然如被告並未減少原告 應分配房屋之價值，則被告係以其購入之土地代替原告減少 提供之122 平方公尺土地作為合建之用，原告自不得請求被 告返還系爭197-2 、198-14地號合計122 平方公尺之持分價 值，否則，原告就渠等未提供面積合計122 平方公尺而仍可 分配之房屋價值，即屬不當得利。
②次查兩造於87年12月間所簽訂之協議書（原證二）記載：「 雙方交換原分配房屋（詳附件一、交換房屋明細），經找 補結算甲方（即原告等人）剩餘款項，由乙方（即被告）折 現抵償甲方應付之各款項及稅費。甲乙雙經結算（詳附件 二、找補及抵償款結算表），應由乙方於交屋前，給付甲○ ○新台幣（下同）陸佰伍拾萬捌仟玖佰柒拾捌元正，乙○○ 壹佰玖拾萬參仟陸佰玖拾玖元正，丙○○參萬參仟捌佰伍拾 參元正。」等語，堪認被告就82年1 月16所簽訂合建契約之 給付房屋義務均已結算完畢，並無短付原告房屋之情事。被 告既已按82年1 月16日合建契約結算交屋事宜，雖其將197- 2 、198-14地號土地移轉與自己所有，但仍購買相同面積之 土地作為系爭合建土地之用，以代替原告所有197-2 、198- 14地號合計122 平公尺之土地，就經濟上而言，原告並不因 被告未將197-2 、198-14地號土地列入合建土地，而受有房 屋分配價值之損失，至為明確。
③再查原告丙○○、乙○○於82年8 月1 日與呂德進祭祀公業 簽訂之協議書約定，原告丙○○可分得之房屋價值為1,947 萬2,500 元（計算式：0000000+00000000=000000 00），原 告乙○○可分得之房屋價值為1,196 萬9,500 元，而呂德進 祭祀公業於於86年11月10日、87年6 月24日與原告簽訂合約 書，同意原告換屋時，並未減少原告依82年8 月11日所簽訂 協議書所可分配之房屋價值。顯見原告依合建契約及其與呂 德進祭祀公業所簽訂協議書可分配之房屋，均未因被告未將 197- 2、198-14地號土地列入合建土地而受有影響，自難認 有何損害可言。
④綜上所述，原告雖依據侵權行為請求被告賠償喪失197-2 、
198-14地號土地之損害，但觀諸其所提出87年12月間所簽訂 之協議書，被告已就82年1 月16日合建契約之交屋事宜結算 完畢，且原告因拆遷地上物可受呂德進祭祀公業分配之房屋 亦不受影響，而原告未能舉證證明其係受於87年12月間之交 屋結算有何未盡事宜，亦未舉證被告後事後有未按兩造約定 之結算價格履行交屋事宜，則原告就其因被告將197-2 、19 8-14地號土地挪作他用而受有損害，顯未盡舉證之責，則原 告此部分之請求，顯屬無據，不應准許。
六、從而，原告依據合建契約之法律關係，請求被告給付原告丙 ○○元、乙○○各156 萬4,423 元，及均自95年11月18日即 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又 兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行與免假執行，核原告勝 訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。至於 原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 民事第三庭 法 官 何君豪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 書記官 蕭興南
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