司，本於委任契約、不當得利之訴訟標的法律關係所提本件訴訟，當事人、訴訟 標的法律關係顯有不同，依前揭說明，本件訴訟與本院八十三年度重訴字第一五 二號事件顯非同一訴訟，應無違反一事不再理原則問題。叁、原告以丙○○為法定代理人提起本件訴訟是否合法：一、按「（有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」； 「（無限）公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東 決議，另選清算人者，不在此限」，公司法第一百十三條、第七十八條分別定有 明文。經查：
㈠本件原告公司業經全體股東決議解散，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本 院九十一年度司字第六十一號事件案卷核閱屬實。 ㈡又依被告所提原告公司章程，並未明定清算人之產生方式，至原告雖另提出九十 一年四月十日臨時股東會會議紀錄及清算人選任同意書，主張原告公司業經股東 會決議選任丙○○為清算人，然依原告公司章程第八條規定：「本公司股東表決 權按各股東出資比例計算」，原告公司股東甲○○、張清順、乙○○○、張福庭 、丙○○分別出資九百萬元、九百萬元、一百萬元、二十萬元、八十萬元，有原 告所提公司登記資料在卷可按，原告公司前開選任丙○○為清算人之決議，未經 被告甲○○、乙○○○參與表決，且其所佔出資比例未逾百分之五十，自難認已 合法選任丙○○為公司之清算人。
㈢承前，原告公司章程既未規定、股東復未經合法決議選任清算人，依前揭說明， 自應以全體股東甲○○、乙○○○、張清順、丙○○、張福庭等五人為法定清算 人。
㈣按清算人為執行收取債權職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公 司法第八十五條第一項第二款、第二項前段定有明文。次按清算人有數人時，得 推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清 算事務之執行，取決於過半數之同意，亦同法第八十五條所明定。前開公司法第 八十五條前段關於代表公司清算人之推定，應屬同條後段「清算事務之執行」範 圍，是多數清算人推定代表公司清算人時，應取決於清算人過半數之同意。本件 股東即法定清算人張清順、丙○○、張福庭所出具之「清算人選任同意書」載明 ：「：：股東張清順、丙○○、張福庭三人同意為清算事務之順利推行，及利於 超偉公司依法訴追甲○○、乙○○○二人侵占、背信之民事上返還不當得利訴訟 之進行，爰依公司法第七十九條但書規定選任丙○○先生為超偉公司之清算人： ：」等語，雖其選任丙○○為清算人之程序尚非適法已如前述，然同時兼為法定 清算人之張清順、丙○○、張福庭既已推定丙○○代表公司提起本件訴訟，應認 全體清算人已經過半數同意推定丙○○為代表公司之清算人（民法第一百十二條 參照），是丙○○雖非經股東會決議選任之唯一清算人，然為清算人過半數所推 定之代表清算人應可認定。
㈤從而，原告公司以丙○○為法定代理人代表公司提起本件訴訟，於法要無不合。二、被告抗辯稱原告聲明應更正為：「應給付原告公司全體清算人甲○○、乙○○○ 、丙○○、張清順、張福庭：：」始為適法云云： 按依原告所主張之原因事實，係被告二人侵占公司應收貨款，依委任契約債務不
履行及不當得利法律規定，請求被告返還，原告主張之委任契約法律關係乃存在 於原告與被告間，因被告不當得利受有損害之人亦為原告，丙○○代表原告公司 請求被告向原告公司為給付，自無不合。至自然人甲○○、乙○○○、丙○○、 張清順、張福庭既非委任契約債務不履行損害賠償請求權人，亦非不當得利返還 請求權人，自無從請求被告給付，被告主張原告訴之聲明應更正為「應給付原告 公司全體清算人甲○○、乙○○○、丙○○、張清順、張福庭：：」云云，顯屬 無據。又原告應受判決事項之聲明及法院所宣示之判決主文，乃在決定訴訟當事 人間實體法上權利義務之歸屬，被告所慮清算人兼股東侵害其他清算人兼股東權 益之結果云云，則屬原告公司依確定判決收取債權後清算財產保管之問題，被告 執此抗辯原告訴之聲明並非適法云云，自有未合。三、被告抗辯本件為「清算訴訟」，公司與股東間全部債權、債務關係均應清算云云 ：
㈠按「清算人之職務如左：（一）了結現務。（二）收取債權清償債務。（三）分 派盈餘或虧損。（四）分派賸餘財產」「清算人就任後，應以公告方法，催告債 權人報明債權，對於明知之債權人，並應分別通知」「清算人非清償公司債務後 ，不得將公司財產分派於各股東」公司法第八十四條第一項、第八十八條、第九 十條第一項分別定有明文。是依上開規定，清算人應經一定之法定程序確認公司 之債權人，並於收取債權、清償債務（含完納稅捐）後，確定公司仍有盈餘或剩 餘財產時，始得為盈餘及公司剩餘財產之分派。清算人基於清算期間限制，容有 將債權讓與他人而為換價處分之可能，而債務之清償則須踐行相當期間之公告等 法定程序，是股東剩餘財產之分派，必俟前開程序完結後始得確認，股東對公司 之剩餘財產分配請求權，亦應於斯時始能確定是否發生並確認得請求之數額。有 限公司之股東與公司法人間係不同之權利主體，有獨立於股東成員之財產，是公 司對股東或股東以外之任何第三人享有債權，並無不同，公司對股東之訴訟，並 非股東（清算人）和股東（清算人）間之訴訟，股東亦不得以尚未確定發生或數 額尚未確定之剩餘財產分配請求權對公司之債權為抵銷之主張。被告辯稱本件股 東（清算人）間之請求無起訴之實益云云，將具有獨立人格之公司混淆為多數股 東之集合，並於公司剩餘財產確認前逕將公司積極財產依股份比例解為股東個人 財產，進而推論公司對股東（清算人）之債權係股東內部相互清算云云，顯有未 合。
㈡本件清算人丙○○代表原告公司提起本件訴訟，乃在履行清算人收取債權之職務 。清算人代表公司收取債權，非必經由訴訟程序始得滿足：其須起訴請求者，各 訴訟間非必符合共同訴訟要件（民事訴訟法第五十三條）：縱符合普通共同訴訟 之要件，亦非必符合必要共同訴訟要件（民事訴訟法第五十六條）。本件被告另 主張股東張清順、丙○○另有侵占、竊取原告公司財產之情形，乃原告公司得否 另依其他法律關係向丙○○、張清順主張或起訴請求之問題，此等訴訟與本件訴 訟並非必要共同訴訟，自無於本訴訟一併處理之問題。至原告如對張清順、丙○ ○起訴，基於迴避原則應得由渠等二人以外之清算人代表公司起訴，或依民事訴 訟法相關規定選任特別代理人（民事訴訟法第五十一條第一項），亦無被告所辯 清算無法進行之慮。清算人基於職務，固須收取公司對外（含公司股東）所有債
權，但並非清算人之收取債權須於同一訴訟程序進行已如前述，被告所謂「清算 之範圍當然包括八十年九月至八十一年十一月營運收支，該期間公司由張清順父 子霸佔排除被告二人，此期間法院可容許丙○○、張清順自己清算自己嗎？被告 無權置喙嗎？應全部列入清算始可，否則豈容部分清算、部分不予清算？」「既 為以清算而結束公司為目的，則公司與股東間全部債權、債務關係均應清算，不 得主張只清算某股東某筆債務，而不清算其他股東之其他債務」云云，於法尚屬 無據。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：被告甲○○係原告公司董事，乙○○○係甲○○之妻，亦為原告 公司之會計，二人均為執行原告公司業務之人。原告公司股東張清順、丙○○、 張福庭三人於八十年十月初經查帳後發現多筆公司貨款或票據於原告公司之甲、 乙存帳戶中遍尋不著，乃於八十一年五月間向台灣台北地方法院士林分院檢察署 提出侵占及背信告訴，嗣經檢察官依聲請調閱原告公司、訴外人黃蘇雙（乙○○ ○之母）、張清順、黃麗香及被告乙○○○等人之帳戶後，始知被告二人侵吞原 告公司貨款高達一千零十萬五千零四十六元。因被告二人均與原告間存有委任關 係，被告甲○○基於執行董事之身分，對於會計人員之侵占行為應予注意防止， 而被告乙○○○本於會計事務之職權，亦應注意貨款有無遭侵占之情事，惟竟逾 越原告公司所賦予之權限，將應存入原告公司之款項合計一千零十萬五千零四十 元，另行存入私人帳戶加以提領，受有利益，並致原告公司受有損害，爰基於委 任契約債務不履行之法律關係，依民法第五百四十四條、第二百十三條第二項、 第五百四十一條、第五百四十二條規定（先位訴訟標的）；另基於不當得利法律 關係，依民法第一百七十九條規定（備位訴訟標的），請求被告給付如訴之聲明 第一、二、三項所示等語。
貳、被告則以：被告甲○○與原告間並無委任關係，被告從未侵占原告公司任何一毛 錢，原告所指被告利用張清順帳戶侵占二十九筆款項共七百七十六萬二千八百四 十九元部分，實係張清順、丙○○全家領去使用，其餘則係被告乙○○○為公司 調度資金之用，依被告與張清順間所訂陽明企業社之「合夥契約書」規定，被告 本有權從公司貨款收回資金。又「假設」被告二人損害賠償或不當得利責任可以 成立，因本件係清算訴訟，原告請求總金額中一千零十一萬五千零四十六元，被 告占一半股權，故原告只能請求五百零五萬七千五百二十三元，而被告所得對原 告主張抵銷之金額，顯逾前開金額，故原告之訴亦屬無理由。再本件原告起訴日 期為九十一年七月三十一日，其請求權時效回溯自七十六年七月三十日，原告所 指七十六年七月三十日前被告侵占之黃蘇雙帳戶八萬四千一百二十四元、張清順 帳戶二百二十萬六千二百二十五元，合計二百二十九萬零三百四十九元，因已罹 於十五年時效自屬不得請求等語為辯。
叁、基於右揭兩造爭執要旨，本件之爭點應包括：兩造間是否存有委任關係？被 告是否有違背委任義務之債務不履行事由？被告各項抵銷之主張是否符合抵銷 要件？原告之各筆請求有無罹於時效之情？茲分述如下：一、兩造間是否存有委任關係：
㈠原告與被告甲○○間：
⒈原告主張被告甲○○為原告公司董事，業據提出與所述相符之公司登記事項卡為 證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⒉按有限公司應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任至少一人 為董事執行業務並代表公司，公司法第一百零八條第一項定有明文。是有限公司 之董事，乃係公司股東以決議之方式形成公司之意思，對被選任人為要約，被選 任人同意就任後兩造間契約關係即為成立。因兩造間契約之內容係委請董事「執 行業務」「代表公司」（公司法第一百零八條第一項），董事並負有簽發股單（ 公司法第一百零五條）、報告公司虧損及宣告公司破產（公司法第一百零八條第 四項、第二百十一條）、製作會計表冊分送各股東承認（公司法第一百十條第一 項）等多項法定義務，核其內容，均屬受公司委託處理公司事務之性質，是有限 公司與董事間之關係，性質上應屬民法上之委任契約應可認定（柯芳枝，公司法 論下冊，九十二年一月增訂五版，第六五九頁；王文宇，公司法論，九十二年十 月初版，第六一一頁），被告辯稱有限公司與董事間不成立委任關係云云，尚非 的論。
㈡原告與被告乙○○○間：
被告自陳係原告公司之「出納」，依被告乙○○○於刑事案件偵查中所述，公司 應收款係由張清順、丙○○去收回，交由被告乙○○○處理（台灣台北地方法院 士林分院八十一年度偵字第四三二一號卷第六十五頁），而系爭原告所請求之票 據款項，雖被告爭執係調度資金、分紅而分別存入原告所指帳戶，然並未否認曾 經手處理之事實，是就被告乙○○○代原告公司處理系爭票據事務言，原告與被 告乙○○○間應係成立委任關係。又原告雖主張與被告間係有償委任關係，然為 被告所否認，原告復未能就曾給付報酬之事盡舉證之責，自應認原告與被告乙○ ○○間之關係無償委任。又被告乙○○○與原告公司係不同之權利主體，乙○○ ○非經原告公司同意無從代為處理公司票據，原告公司與被告乙○○○間處理事 務之合意即為委任契約，至被告乙○○○所以與原告成立前開委任契約，究係基 於投資股東地位或其他原因，乃係被告乙○○○為前開法律行為之「動機」，並 不得作為被告乙○○○處理系爭票據事務之原因關係。二、被告是否有違背委任義務之債務不履行事由： ㈠被告乙○○○部分：
⒈被告乙○○○處理原告公司交付貨款、票據之情形： ⑴原告主張被告乙○○○將「廣維」等廠商交付如附表一所示之貨款支票，金額合 計一百五十三萬零七百四十九元，分別於附表一所示日期，在其母黃蘇雙陽明山 信用合作社士林分社活期儲蓄存款五九九三－八號帳戶兌領之事實，業據提出與 所述相符之原告公司銷貨帳冊（影本）十紙、黃蘇雙帳戶之銀行活期存款舊帳卡 表（影本）四紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。 ⑵原告主張被告乙○○○將「麒富」等廠商交付如附表二所示之貨款支票，金額合 計七十四萬七千五百八十二元，分別於附表二所示日期，在被告乙○○○設於陽 明山信用合作社士林分社活期儲蓄存款八一五四－六號帳戶兌領之事實，業據提 出與所述相符之原告公司銷貨帳冊（影本）十四紙、乙○○○帳戶之銀行明細表 （影本）四紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⑶原告主張被告乙○○○將廠商「上尚（即尚尚）」公司交付如附表三所示之貨款 支票，金額七萬三千八百六十六元，於附表三所示日期，在黃麗香設於彰化銀行 三和路分行帳戶兌領之事實，業據提出與所述相符之原告公司銷貨帳冊（影本） ，及票據正、反面（影本）一紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。 ⑷原告主張台北市銀行士林分行開立之五三六五─八帳戶係被告乙○○○幫張清順 所設立，該帳戶之印章、存摺係由被告乙○○○保管等情，核與乙○○○於刑事 案件審理中所陳：「這帳戶是我幫張清順設的，是家族企業，每年年底分紅一次 ，張清順的印章也在我保管之中：：」「（問：張清順帳戶的錢都是分紅款項？ 為何有年中五、六、七月之款項？）都是分紅，票據到期日不一定。支票都不是 即期支票，一年分一次。當中有二年生意特別好，分紅有分過二次，年中會一次 」「（戶頭都是你在使用，九十萬元為何會到你戶頭去？）九十萬元係因兩家公 司相互調用周轉，我才把九十萬元調到我先生公司周轉」等語（本院八十二年度 訴字第一○八二號刑事案卷第一三二頁背面）相符，且被告乙○○○對保管張清 順印章、存摺之事實亦不爭執（本院九十二年一月八日言詞辯論筆錄）。是依被 告上揭陳述，該帳戶之款項，如附表四所示日期所提領之款項七百七十六萬二千 八百四十九元，除附表四之一所示兌領原告公司所收「中國花蕊公司」等筆貨款 支票合計二百三十五萬五千八百六十三元外，其餘五百四十萬六千九百八十六元 ，原亦係原告公司所有，而由被告乙○○○存入（被告乙○○○主張係分紅，然 其中前開七十八年一月十九日提領之九十萬元被告復陳稱係調現）張清順帳戶應 可認定。
⑸綜上：被告經手處理原告所收票據、款項合計一千零十萬零五千零二十六元。 ⒉按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法 第五百四十一條第一項定有明文。次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權 發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償 而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院二十八年上字第一九 二○號判例意旨參照）。如前所述，被告乙○○○因處理原告公司所委票據處理 事務，經手收取前揭⒈⑴至⑷票據、款項合計一千零十萬零五千零二十六元既堪 認定，依前揭判例意旨，被告應就前開款項業已交付原告（清償）之事實負舉證 之責。被告主張其經手之系爭款項係因調現、分紅，分別存入前開帳戶，為原告 所否認，被告自應就調現、分紅之事實負舉證之責。經查： ⑴調現部分：
①所謂「調現」，係指原告公司與被調現之相對人成立消費借貸契約（民法第四百 七十四條），系爭票據則係用以清償已發生之消費借貸契約或擔保將發生之消費 借貸，被告乙○○○主張所收票據用於為原告公司向黃蘇雙、黃麗香及自己調現 ，自應就原告公司與黃蘇雙、黃麗香及被告乙○○○間成立消費借貸契約負舉證 之責。又消費借貸係要物契約，被告乙○○○就原告公司於何時向上揭人等借款 、金額及貸與人已將款項交付原告之事實未具體舉證以實其說，自難認其主張為 真。
②至被告以公司七十五年至八十年間每年平均營運成本一千九百二十一萬七千九百 五十九元，若無「調現」，成本從何而來云云，經查：
Ⅰ原告公司於六十三年設立之初資本額即為二千萬元，有原告所提公司變更登記事 項卡及被告所提公司章程附卷可稽。
Ⅱ按「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已 繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金」「前三項裁判確定後，由 法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記」，八十六年六月二十五日修正前公司 法第三項、第四項分別定有明文。是基於前開資本充實原則，公司於設立之初應 有獨立於股東之財產二千萬元，並不得任意收回應可認定。 Ⅲ次按「（有限）公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之 十為法定盈餘公積。但法定盈餘公積已達資本總額時，不在此限」「除前項法定 盈餘公積外，公司得以章程訂定，或股東全體之同意，另提特別盈餘公積。公司 負責人違反第一項規定，不提出法定盈餘公積時，各科新臺幣六萬元以下罰金」 公司法第一百十二條亦定有明文。本件被告一再陳稱公司由渠等夫婦經營期間獲 利良多，而其所提出之七十五年至八十年營利事業所得稅申報表亦年年獲利，在 填補每年成本支出後，公司資產至少應維持在二千萬元以上，每年再依法提撥百 分之十之法定盈餘公積，金額應遠逾上開金額。 Ⅳ依上所述，原告公司本身獨立之資產顯逾二千萬元以上，用以支應七十五年至八 十年間公司每年營運成本，非必然有調借現金之必要，被告乙○○○若以前開論 點作為「調借」之舉證或間接推論，尚難認已盡舉證之責。 ③證人黃麗香於刑事案件審理時結證稱：「乙○○○他是向我借錢，拿超偉公司的 票給我」「（問：他們向你借錢是個人使用或公司使用）我不知道」（台灣高等 法院八十五年上更（一）字第一七號卷第六十六頁正面、反面）等語屬實，是就 民事法律關係言，被告乙○○○既未表明代理原告公司之旨，其與黃麗香間之借 貸契約當事人即為乙○○○，並非原告公司與黃麗香應可認定，其以超偉公司所 收貨款票據支付向黃麗香個人之借款，如主張有其他原因關係（被告乙○○○向 黃麗香借款後，再轉借予原告公司），舉證責任仍在被告乙○○○，然被告乙○ ○○就此仍未盡舉證之責。
⑵被告乙○○○除主張「調現」外，另主張依其所提「兩造」之「合夥契約書」， 被告本有權從公司貨款收回資金。
①被告所稱「兩造」之「合夥契約書」，係張清順與被告乙○○○、甲○○所訂立 之、規範「陽明工業社」合夥組織之契約書，與本件當事人為原告公司及被告， 法律關係主體顯有不同，且該契約書適用之對象為合夥組織與本件公司法人與個 人間之法律關係，亦顯有不同，被告自不得執該契約書對非契約當事人之原告公 司有所主張。
②合夥組織財產為公同共有，有限公司則有獨立之財產，基於資本充實原則，並不 得取回已繳納之出資（前揭公司法第九條），分派盈餘亦需踐行一定之法定程序 （公司法第一百十二條），被告主張得有權任意從貨款收回資金云云，顯與法律 強制規定相違。
⑶分派紅利部分：
被告乙○○○主張存入張清順部分係公司分派紅利云云，為原告所否認，被告乙
○○○自應證明經手之款項之給付流程係：應交付原告公司，但基於公司分派盈 餘之法律關係，縮短給付直接存入張清順帳戶之事實，始得謂就清償之事實盡舉 證之責。惟查：
①如前所述，有限公司公司應於彌補虧損完納一切稅捐，提撥出百分之十為法定盈 餘公積後，始得為盈餘之分派（公司法第一百十二條第一項），被告乙○○○就 公司曾踐行上開法定盈餘分派程序並未盡舉證之責。 ②公司盈餘分派係每年會計年度終了時，依會計表冊為分派，而造具會計表冊之法 定義務人為公司董事即被告甲○○，是被告甲○○果履行造具會計表冊之法定義 務，被告乙○○○就盈餘分派之舉證亦無何困難。 ③被告所指分派盈餘之原告公司貨款票據，分布於六至十二月（詳附表四之一）， 與盈餘分派應於會計年度終了時進行之前揭法律規定亦有未合。 ④至被告乙○○○另辯稱前揭存入張清順帳戶款項實係由張清順提領使用云云，縱 係屬實，因乙○○○受原告公司委任處理系爭經手款項，須履行其法定義務，其 既無法以「依法分派紅利」之事實證明已盡民法第五百四十一條給付清償之責， 原告自仍得依前開條文訴請被告乙○○○給付。若前開款項果係張清順提領使用 ，則應由張清順與被告負不真正連帶債務之責，並不影響原告對被告乙○○○之 請求。
㈡被告甲○○部分：
⒈查甲○○為原告公司董事，與原告間有委任關係已如前述，且有限公司之董事其 義務除對內執行職務、對外代表公司（公司法第一百零八條第一項），尚包括以 下會計上義務：
⑴會計表冊之作成
每屆會計年度終了，董事應依第二百二十八條之規定，造具各項表冊，分送各股 東，請其承認（公司法第一百十條第一項）。各項會計表冊須經股東承認後，始 得解除董事責任，但董事有不法行為者，不在此限（公司法第一百十條第三項、 第二百三十一條）。
⑵公積提存：
公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之十為法定盈餘公 積。公司負責人前開規定不提出法定盈餘公積時，各科新臺幣六萬元以下罰金（ 公司法第一百十二條第一項、第三項）。
⑶盈餘分派：
公司有盈餘時，非彌補虧損，完納一切稅捐及依公司法規定提出法定盈餘公積及 保留員工分配紅利之成數後，不得分派盈餘（公司法第一百十條第三項、第二百 三十二條第二項、第二百三十五條第二項、第一百十二條第一項）。公司負責人 違反前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣六萬元以下罰金（公司法第一百十條第三項、第二百三十五條第二項、第三項 ）。
⒉按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人 應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。本件被告甲○○為原告公司董事 ，竟自稱忙於自己的烤漆公司業務，從不管理原告公司營運，顯未盡其前述法定
受任人義務，無論基於善良管理人注意義務或與處理自己同等事務相同之主觀注 意義務，均足認定其有過失，又因其怠忽之過失致公司會計不健全或違法分派盈 餘，任令其妻即被告乙○○○未交付職務上所收取之票據、款項，致原告受有損 害，自應依民法第五百四十四條負損害賠償之責。又董事為公司負責人（公司法 第八條第一項），依現行公司法第二十三條第一項規定負有忠實執行業務並盡善 良管理人之注意義務，如有違反公司法致公司受有損害者，負損害賠償責任。雖 前開條文增訂於九十年十一月，惟其立法理由乃在明確公司負責人之注意義務， 亦得作為修法前行為之參考準據。被告辯稱不負受任人義務，尚屬無據。三、至被告主張各項抵銷部分：
㈠八十年、八十一年營收結算部分：
被告主張依其所提原告公司八十年度營利事業所得稅結算申報書，及張清順、丙 ○○所製作之八十年、八十一年收支明細表，主張就盈餘分配請求主張抵銷云云 ，其計算係本於其「推論」，並未以有限公司董事依法應製作、經全體股東承認 之會計表冊（公司法第一百十一條）為據，復未考量公司是否已依法完納稅捐、 提撥法定盈餘公積，自難採認。又本件原告既已進入清算程序，即應於公司收取 債權、清償債務後一併結算（公司法第一百十三條準用第八十四條、第九十條） ，被告復於原告收取債權階段就未經確認之請求數額主張抵銷，亦屬無據。 ㈡被告乙○○○於八十年九月將「銷貨金額」一百二十三萬九千三百十八元移交張 清順父子部分：
此為被告乙○○○基於受任人地位應返還原告之金額，並非公司對被告乙○○○ 負有債務，並不符抵銷要件。
㈢八十年營利事業所得稅、加值型營業稅部分： 原告否認被告以個人財產代為繳納之事實，自應由被告就代為繳納之事實負舉證 之責，被告就此未能舉證，自難採認。
㈣模具失竊、張清順大直購屋款部分：
縱被告主張屬實，亦屬原告對張清順、丙○○所得行使之債權，而非被告對公司 之債權，前開對張清順、丙○○債權行使之結果如何、公司結算後剩餘財產為何 ，均屬未定，被告之清算後剩餘財產分配請求權尚未確定發生、數額亦屬未定， 被告遽以公司對第三人之債權逕行「分配」，並主張抵銷，自屬無據。 ㈤被告抗辯原告請求總金額中一千零十一萬五千零四十六元，被告占一半股權，其 中一半即為五百零五萬七千五百二十三元，原告無權對被告請求給付其全部，只 有一半請求權：
如前所述，公司之財產獨立於股東，並以該財產對交易第三人及債權人負責，本 件原告未踐行收取債權、清償債務之程序前，公司剩餘財產未定，原告主張公司 對逾五百零五萬七千五百二十三元無請求權，或以尚未確定發生之剩餘分派財產 主張抵銷，均屬無據。
㈥綜上：被告關於抵銷之主張，均屬無理由。
四、消滅時效部分：
按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條前段定有明文。次按 消滅時效，自請求權可行使時起算，亦同法第一百二十八條前段所明定。本件被
告主張七十六年七月三十日前所發生九筆原告誣指被告侵佔之金額合計二百二十 九萬零三百四十九元，因已罹於十五年時效自屬不得請求等情，原告則以：應以 其他股東實際知悉時即八十年九月一日起算時效。經查： ㈠兩造之主張，何者可採，應由消滅時效制度目的探究之。按消滅時效制度之目的 ，旨在：⒈保護債務人，避免因時日久遠，舉證困難，致遭收不利益；⒉尊重現 存秩序，維護法律和平；⒊權利上之睡眠者，不值保護；⒋簡化法律關係，減輕 法院負擔，降低交易成本（民法第一百二十五條立法理由參照）。是基於以上之 時效制度目的之第⒈⒉⒋點考量，權衡債權人所受不利益後，本院認消滅時效之 起算應不以權利人知悉權利得行使時為必要（王澤鑑，民法總則，二○○○年九 月版，第五六八頁）。至原告訴訟代理人雖於本院九十二年九月十七日言詞辯論 期日舉最高法院六十二年台上字第二八○三號判例意旨為據，然查最高法院並無 該號判例，附此敘明。
㈡本件被告甲○○為原告公司董事，被告乙○○○為甲○○之妻，如依原告主張之 事實，公司之代表人即被告甲○○應於被告乙○○○將系爭支票兌領或存入前揭 私人帳戶時即已知悉，原告公司亦應認於代表人知悉當時即已知悉被告甲○○、 乙○○○債務不履行或不當得利之事實而得對之行使權利。另有限公司不執行業 務之股東，均得行使監察權，隨時向執行業務董事質詢公司營業情形、查閱財產 文件帳簿、表冊（公司法第一百零九條準用第四十八條），並得聲請法院選派檢 查人公司業務帳目及財產情形（公司法第一百十條第三項準用第二百四十五條第 一項），是其他股東對被告即公司董事甲○○及受任處理票據之乙○○○之債務 不履行，應屬隨時可得知悉之情形，又有限公司不執行業務股東既享有監察權， 於有限公司與董事有訴訟之必要時，應認得類推適用公司法第二百第十三條規定 ，由有限公司不執行業務股東代表公司對董事提起訴訟，亦難認有何不能行使權 利之情。又本件若以原告公司董事以外其他股東知悉得行使權利時為時效起算點 ，理論上公司不同股東知悉時間容有不同，則單一人格之原告公司竟有不同之「 知悉」時點，時效分別起算，理論上顯非允恰。 ㈢本件原告係本於民法第五百四十一條、第五百四十四條委任契約規定，請求被告 乙○○○、甲○○負給付、損害賠償責任，應認至遲自被告乙○○○兌現票據或 存入其他帳戶之時起即得主張（原告備位請求不當得利亦同）。次按「請求權， 因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」，民法第一百二 十五條定有明文，本件原告依委任契約債務不履行、不當得利法律關係請求，並 無短期時效之適用，是其請求權時效應為十五年。原告於九十一年七月三十一日 起訴請求而向被告行使權利，是七十六年七月三十一日前已得行使之債務不履行 、不當得利均已罹於時效。經查：
⒈原告所指黃蘇雙帳戶部分：
⑴「廣維」貨款三萬二千四百九十八元，兌領日期為七十五年九月十九日。 ⑵「親親」貨款五萬一千六百二十六元，兌領日期為七十五年十二月十一日。 以上二筆合計八萬四千一百二十四元。
⒉原告所指張清順帳戶部分：
⑴七十五年二月二十七日：六十三萬二千九百十三元。
⑵七十五年三月二十八日：六十萬元。
⑶七十五年三月三十一日：十五萬六百九十九元。 ⑷七十五年八月三十 日：二十五萬二千六百十三元。 ⑸七十六年二月十九 日：十萬元。
⑹七十六年三月三十一日：三十七萬元。
⑺七十六年五月四 日：十萬元。
以上七筆合計二百二十萬六千二百二十五元。
右九筆金額合計二百二十九萬零三百四十九元，應認已罹於十五年時效，既經告 主張時效抗辯，自屬不得請求。
肆、又按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於個別之發生原因，對債權 人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債 務。本件被告甲○○、乙○○○分別基於個人與原告間之委任契約關係對原告負 損害賠償及給付之責，應成立不真正連帶債務，如該不真正連帶關係中，其一被 告已履行給付，他被告於履行債權額範圍內即免給付義務。伍、又按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；受任人為自己之 利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自 使用之日起，支付利息，民法第二百十三條第二項、第五百四十二條分別定有明 文，是原告就未逾時效部分，請求自最後一筆公司應收款兌現日後之八十年九月 一日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
陸、從而，原告本於委任契約法律關係，請求被告給付七百八十一萬四千六百七十七 元（00000000-0000000=0000000），及自八十年九月一日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾前揭准許部分之請求，則為無理 由，應予駁回。
柒、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不影 響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日 臺灣士林地方法院民事第二庭
~B法 官 王本源
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 翁禎謙
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