⒉系爭地下室內部現仍設有B 梯、C 梯等2 座樓梯，並得經B 梯、C 梯直通戶外地面層之承德路4 段266 巷，且B 梯樓梯 寬度達80公分乙節，已如前述，並經本院至現場履勘無誤， 有勘驗筆錄（見本院卷一第230 頁）、現場照片（見本院卷 一第80、269 、285 至288 頁）可稽，顯見系爭地下室仍有 對外適宜之聯絡方式。再參以原告於99年間買受系爭地下室 時，A 梯早已拆除並經以樓地板封閉，其係迨至106 年10月 間委請建築師查詢後，始知系爭大廈於規劃建造時曾設有A 梯供系爭地下室對外通行等情，為原告所自認（見本院卷二 第12至13、148 頁），益徵原告自取得系爭地下室所有權後 ，已現實自系爭地下室通行至地面層長達7 年，難認其有何 因不能通行致不能就系爭地下室為通常使用之情事至灼。是 原告主張伊對A 梯有通行權存在，惟A 梯現遭封閉，致侵害 伊對系爭地下室之所有權或A 梯通行權云云，自屬無據。 ⒊姑不論A 梯是否屬系爭地下室專有部分之一部，原告於99年 間買受系爭地下室時，A 梯早已拆除並經以樓地板封閉，已 如前述，足認原告自始即未取得A 梯所有權，遑論得主張A 梯所有權受侵害。是原告以A 梯已遭封閉為由，主張伊對A 梯之所有權受侵害云云，亦洵乏所憑。
⒋原告固以系爭地下室面積為205.72平方公尺，依建築技術規 則建築設計施工篇（下稱設計施工篇）第33條、第95條第1 項規定，應設立2 座以上且寬度大於120 公分之直通樓梯， 故A 梯遭拆除封閉，係屬違法使用。且北市建管處核發系爭 使照時已核准系爭地下室設置2 座樓梯為由，主張伊就A 梯 有通行權存在，且林陳美惠、吳綉釵應除去系爭封閉物云云 。惟：
⑴系爭地下室是否依建築行政相關規範原應設置2 座且寬度大 於120 公分之直通樓梯，及A 梯遭拆除封閉是否於法不合等 項，與原告得否主張對A 梯有通行權暨請求拆除系爭封閉物 ，乃屬二事。又通行權之存否須視需役不動產是否現對外無 適宜之聯絡，致不能為通常使用而定，已如前述，並非繫諸 特定設施之存否，亦不得徒憑建築物於建造時曾經設置某特 定設施，即得於該設施經現實拆除後，遽謂對該客觀上不存 在之設施仍有通行權存在。是原告以A 梯於系爭使照核發時 尚存在為由，主張伊就A 梯有通行權存在云云，顯不可採。 ⑵況按設計施工篇第33條第3 款雖規定：「地下面積超過200 平方公尺者，樓梯及平台寬度應有1 點20公尺以上」。然觀 之設計施工篇第33條明載「建築物樓梯及平臺之寬度、梯級 之尺寸，應依下列規定」，並參以同法第37條明定：「樓梯 數量及其應設置之相關位置依本編第四章之規定」，可知設
計施工篇第33條係指建築物如依同法第四章規定應設置樓梯 時，相關樓梯尺寸寬度應參照該條規定，並非各該建物應否 設置樓梯之依據。再按8 層以上之樓層及下列建築物，應自 各該層設置2 座以上之直通樓梯達避難層或地面：一、主要 構造屬防火構造或使用不燃材料所建造之建築物在避難層以 外之樓層供下列使用，或地下層樓地板面積在200 平方公尺 以上者；本章各節關於樓地板面積之計算，不包括法定防空 避難設備面積，室內停車空間面積、騎樓及機械房、變電室 、直通樓梯間、電梯間、蓄水池及屋頂突出物面積等類似用 途部分，設計施工篇第4 章第95條第1 項第1 款、第89條第 5 款各有明文。是設計施工篇第95條第1 項第1 款所謂之地 下樓地板面積，自不包括法定防空避難設備面積，則如經扣 除法定防空避難設備面積，地下層樓地板面積未達200 平方 公尺，即無須設置2 座以上直通樓梯，且亦無設計施工篇第 33條第3 款所定樓梯寬度需達120 公分之適用。系爭大廈申 請使用執照時，地下層之申請面積為205.72平方公尺，其中 防空避難室面積為45.917平方公尺乙節，有系爭使照卷附使 用執照申請書可憑。而系爭大廈竣工後，系爭地下室登記總 面積為205.41平方公尺，其中防空避難室面積為41.53 平方 公尺、地下層面積為163.88平方公尺，亦如前述。足見經扣 除防空避難室面積後，系爭地下室樓地板之申請面積與竣工 後實際登記面積各僅159.8030平方公尺（計算式：205.72－ 45 .917 ＝159.8030）、163.88平方公尺，均未達200 平方 公尺；參以系爭地下室非屬設計施工篇第95條第1 項第1 款 所定應設置2 座以上直通樓梯之建物乙節，亦有北市建管處 107 年12月22日北市都建照字第1076137105號函可憑（見本 院卷一第321 、364 至364 之1 頁），則依前揭說明，系爭 地下室自無須設置2 座以上直通樓梯，所設樓梯寬度亦無須 達120 公分。原告以A 梯遭拆除封閉為由，主張林陳美惠、 吳綉釵應除去系爭封閉物云云，猶屬無據。
⒌原告雖又以林陳美惠、吳綉釵未取得系爭土地全體共有人同 意及向主管機關申請變更使用執照即封閉A 梯樓梯口，違反 建築法第73條第2 項規定而為違法使用為由，主張伊得請求 林陳美惠、吳綉釵除去系爭封閉物云云。然按建築法第73條 第2 項有關應申請變更使用執照之規定，乃於92年6 月5 日 修正施行；且建築物使用類組及變更使用辦法係於93年9 月 14日訂頒，臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照 辦法係於94年12月30日訂頒，故有關A 梯遭拆除及封閉出入 口部分，如係於93年9 月13日前完成，即無前揭辦法所定應 辦理變更規定之適用乙節，亦有北市建管處108 年2 月19日
北市都建使字第1083166775號函可佐（見本院卷一第379 至 380 頁）。A 梯係於系爭大廈竣工並取得系爭使照後即經拆 除並以樓地板封閉出入口，已經認定如前，足見上開變更使 用行為係於92年6 月5 日前即完成，是否確須申請變更使用 執照始得使用，已非無疑。再者，縱令A 梯未經申請變更使 用執照即遭封閉係屬違法使用，核僅係建築主管機關就其違 規使用部分，是否依建築法第91條第1 項第1 款規定對於建 築物所有權人、使用人為科處罰鍰、限期改善等行政處分而 已，不得謂原告即得以此行政管理程序上之欠缺為由，主張 私法上所有權受侵害，而請求除去系爭封閉物及回復A 梯。 是原告所陳前詞，要屬無據。
⒍原告復以系爭地下室原係供日常零售業使用，屬內政部所頒 「建築物使用類組及變更使用辦法」之使用類組G-3 組，伊 如申請變更為同屬G-3 組之飲食業，本無庸申請變更使用執 照。因A 梯遭拆除及封閉出口，致伊申請變更使用類別為飲 食業時，遭主管機關以現況與系爭竣工圖不符而否准為由， 主張伊對A 梯有通行權存在，並得請求除去系爭封閉物云云 （見本院卷二第168 至169 頁）。惟系爭地下室經核准之使 用用途為日常用品零售業與防空避難室，有系爭使照可稽（ 見本院卷一第78頁），並非飲食業。而由原告上揭陳詞，益 彰原告係因欲變更其現況之使用方式，始主張有通行A 梯之 必要，顯非其原不能就系爭地下室為通常之使用。原告所陳 前詞，殊不足為有利其之認定。
⒎綜上，原告請求確認其對A 梯有通行權存在，並依民法第76 7 條第1 項規定，請求林陳美惠、吳綉釵除去系爭封閉物， 難認有據，不應准許。
五、從而，原告依民法第821 條前段、第767 條第1 項中段規定 ，請求林陳美惠、吳綉釵應將系爭地上物拆除，金凱欣彩券 行應自系爭地上物遷出，為有理由，應予准許。逾此部分之 請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經 核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。並由本院 依職權宣告被告預供相當之擔保金額後得免為假執行。至原 告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。七、至原告聲請傳喚證人即原告配偶李華麒，待證事實為李華麒 曾於107 年11月間逐一拜訪250 號房屋所有人，渠等均稱未 經出賣人告知系爭土地甲部分由林陳美惠分管，且未與林陳 美惠有分管約定，暨系爭大廈部分區分所有權人及原告於10 6 年間亦委託李華麒向臺北市政府工務局檢舉請求拆除系爭 地上物，並對A 梯遭拆除及封閉樓地板向林陳美惠提出異議
云云（見本院卷二第154 至155 頁））；另聲請就⑴系爭地 下室所設置之樓梯寬度是否應依設計施工篇第33條規定達12 0 公分以上，⑵系爭地下室所有人就已經拆除封閉之A 梯， 如申請變更使用執照，得否依現況繼續使用，⑶因A 梯遭拆 除而與系爭竣工圖不符，則原告可否申請將系爭地下室之使 用類別變更為同屬G-3 組之其他類別使用等項，函詢北市建 管處云云（見本院卷一第374 至375 頁、卷二第53、168 至 169 頁）。然依原告上開主張，顯見李華麒並未親身參與其 他共有人與出賣人或林陳美惠間有關分管約定之過程，純係 聽聞他人轉述。且系爭土地其他共有人係因知悉系爭1 樓房 屋之B2戶共有人占有管領系爭土地甲部分，惟長期予以容忍 且未加干涉，歷有年所，因而成立默示分管契約，業經認定 如前，則渠等自非因分別經建商告知而透過建商達成容由系 爭1 樓房屋B2戶共有人使用該部分空地之明示分管契約，亦 非逕與林陳美惠相約分管。再者，系爭大廈部分區分所有權 人與原告縱於106 年間曾向主管機關檢舉系爭地上物，亦不 足推謂渠等於在此之前長達近30年期間，未曾長期容忍系爭 1 樓房屋之B2戶共有人占有使用系爭土地甲部分之事實，無 從執以反推默示分管契約即不存在。另設計施工篇第33條規 定於本件並無適用，亦不影響本件之判斷，已經認定如前， 此部分訟爭事實業臻明瞭。至原告其餘聲請函詢北市建管處 之事項，與其本件得否主張對A 梯有無通行權無關。是自均 無調查之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響， 爰不一一予以論駁贅述。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
民事第三庭 法 官 李佳芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 劉雅萍