公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,646號
TPBA,95,訴,646,20090930,2

利之情形」，應「擇採取對人民權益損害最少之方法，例 如先予行政指導、行業導正或警示」之意旨自明。另參見 鈞院95年訴字第1063號判決亦持有相同之見解，因此，依 據我國目前法院實務之見解，促進行為於我國尚無適用之 餘地。
⑹至被告雖辯稱鈞院94年訴字第2390號判決認司法實務曾採 促進行為之見解，實則，被告對於該判決之判讀有極大之 誤解：
①按鈞院94年訴字第2390號判決乃提及實務上因經濟行為百 態，因此被告得參酌理論、經濟分析等，如賽局理論等作 為行為人行為之審酌，惟此並不代表該經濟分析、賽局理 論即可直接作為聯合行為之認定，否則即有罪刑法定主義 之違反。
②再者，被告引用之鈞院94年訴字第2390號判決，亦僅提及 以促進行為審酌而言並不違法，而並未肯認促進行為得直 接取代聯合行為之認定；遑論，鈞院94年訴字第2390號判 決之3 位法官於鈞院95年度訴字第1048號判決之見解，已 明白確認促進行為尚未有外國判決之確認，並以此作為廢 棄原處分罰鍰裁量瑕疵之理由；更益彰顯促進行為非但於 國際上並無任何肯認之確定司法見解，於我國亦無創設適 用之餘地。
⑺聯合行為涉及刑責規定，不得違反罪刑法定主義、法律保 留原則：況按我國公平交易法為保障交易秩序與消費者利 益，對於違反公平交易法之企業負責人，多設有刑責之規 定，則基於罪刑法定主義原則，於公平交易法尚未明文規 定「促進行為亦得認屬於聯合行為之一種」前，被告自不 得任意擴張或比附援引適用外國尚未形成共識之單純理論 ，用以裁處罰鍰於人民；遑論，本件被告亦未具體舉證原 告有任何促進行為之事證。反之，若本件肯認促進行為得 直接認定為聯合行為，則無異認行政機關得任意違反罪刑 法定主義之原則，擴張聯合行為之範圍，顯非法之所許。 ⑻綜上，被告雖於原處分中主張原告涉及聯合行為，惟經鈞 院審理及查證後，被告已自認原告並未與其他水泥業者為 聯合行為，而改稱原告係為所謂之促進行為（原告仍否認 有所謂之促進行為）；惟即便以促進行為而言（原告仍否 認為任何促進行為），促進行為非但外國法尚無具體之立 法明文，且亦無任何確定判決予以支持，甚者，於我國法 院實務未明確採認之，則基於罪刑法定主義之原則，被告 自不得任意以法所未規定之概念，違反法律保留原則，而 率認原告涉有促進行為；退萬步言之，縱認得採用促進行



為理論以推論聯合行為之成立，迺被告亦未就促進行為之 構成要件如①舉證臺灣水泥市場缺乏競爭；②舉證臺灣水 泥市場若缺乏競爭，係可明確證明係該為促進行為所導致 ；③舉證原告之所有行為目的上有反競爭之意圖；④舉證 原告所有行為之背後缺乏獨立正當之商業理由等具體舉證 ，且被告所稱①達成共識，②嚇阻背離，③防止新的競爭 進入等要件，亦未見任何具體實證，是被告所稱均屬主觀 臆測，自無足採。
⒌原告並非被告指稱各聯合行為或促進行為之行為人，且原告 與其他相關被處分人間並非居於水平競爭關係，故被告所稱 聯合行為或促進行為，其主體要件不符：
⑴按聯合行為，依據公平交易法第7 條第1 項至第3 項之規 定及最高行政法院39年判字第2 號判例之實務見解，被告 應具體舉證事業行為符合以下之構成要件，始構成聯合行 為：①行為主體：須為行為人自身，且須為有水平競爭關 係的複數事業共同為之；②形式要件：指契約、協議或其 他方式之合意；③實質要件：共同決定商品或服務之價格 ，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區 等相互約束事業活動之行為；④效果要件：足以影響生產 、商品交易或服務供需之市場功能。
⑵被告為原處分時明知原告並非其所指涉相關聯合行為之行 為人，卻以原告係相關公司之「股東」，即率認原告為行 為人，其認事用法顯有違誤：
①查被告主張原告涉犯原處分之「調漲價格」、「退出市場 」、「限量發貨」等行為，事實上均係以「士新」為行為 人，僅因原告投資嘉環東，嘉環東又投資士新，而遭被告 認定為行為人，除顯已違反法人格獨立原則與股東有限責 任原則外，另有下列違誤：
被告以原告之代表人甲○○以嘉環東法人股東代表身分擔 任士新之董事長，即因而臆測國內水泥生產業者均彼此決 定為聯合行為云云；惟首按，此純屬被告之臆測，並無任 何證據。
次按，甲○○係以嘉環東法人股東代表之身分被選任為士 新之董事長，而並非以原告法代之身分擔任該職務，故自 與原告無涉。
況按，聯合行為之處罰乃處罰行為人，法人之聯合行為尚 不處罰其負責人，亦不因公司負責人之行為而使其公司成 為行為人，因此被告自不得率以甲○○之行為（原告仍否 認甲○○有此行為）而認定原告為行為人，被告之處分顯 有錯誤。




末按，甲○○同時亦為數十間公司之代表人，若僅以其擔 任代表人之公司即可論斷為行為人，又何以僅以原告為本 案之行為人，而不及於其他甲○○所負責之公司？是被告 以此認定原告為行為人，已非無疑，是遑論甲○○擔任士 新之董事，依據被告所提士新李志宏93年9 月24日證言所 稱，乃係因其個人地緣較靠近士新之緣故，然其並不因此 即享有士新經營之決策權，更無從進行促進行為，原處分 就此臆測認定顯有重大之違誤，應予撤銷。
另查，依據被告證據士新李志宏證稱，嘉環東投資士新乃 係因「當時士新之先前股東有積欠銀行款項必須透過本公 司償還所致，因此嘉環東公司才會匯入更多的款項予本公 司」、「本公司在90年9 月5 日辦理增資之目的在償還士 新先前積欠銀行之款項7 億多元」，足證嘉環東投資士新 之目的乃在於償還積欠銀行之款項，故有增資之必要，尚 與聯合行為無涉。
遑論，被告事實上亦未對所有之士新股東（如萬青、聯誠 貿易股份有限公司〈下稱聯誠貿易〉、達和航運股份有限 公司〈下稱達和航運〉、力華國際股份有限公司〈下稱力 華〉、德勤投資股份有限公司〈下稱德勤投資〉、裕通投 資股份有限公司〈下稱裕通投資〉、福東汽車貨運股份有 限公司〈下稱福東汽車〉）等及嘉環東之所有股東（如臺 灣通運倉儲股份有限公司〈下稱臺灣通運〉、港泥投資股 份有限公司〈下稱港泥投資〉、中成開發投資股份有限公 司〈下稱中成開發〉、聯誠貿易股份有限公司〈下稱聯誠 貿易〉）等，均列為被處分人並課處罰鍰處分，卻認原告 應以其股東身份而受原處分之裁處，此亦有處分未說明理 由之違法。
②查被告主張原告涉犯使嘉新退出市場之行為，事實上係以 「嘉新」為行為人，僅因被告認原告係嘉新之股東，而認 原告為行為人，惟按，原告並未投資嘉新，並非嘉新之股 東，故被告以原告為嘉新之股東，進認原告為行為人，顯 有事實認定之錯誤。
③查被告主張原告涉犯使嘉環東退出市場之行為，事實上係 以「嘉環東」為行為人，僅因被告認原告係嘉環東之股東 ，而認定原告為行為人，顯已違反法人格獨立原則與股東 有限責任原則。
④查被告主張原告涉犯原處分之「調漲價格」行為，事實上 係以「華東」為行為人，僅因原告投資華東，而遭被告認 定為行為人，亦顯已違反法人格獨立原則與股東有限責任 原則。




⑤查被告主張原告涉犯原處分之「不為進口」行為，事實上 係以「中聯」為行為人，僅因原告投資中聯，而遭被告認 定為行為人，除顯已違反法人格獨立原則與股東有限責任 原則外，另有下列違誤：
被告未列入中聯其他股東均為行為人，顯自相矛盾：被告 如以原告身為中聯股東之身分即應認原告為行為人，則其 何以未認定其他中聯之股東（如中國鋼鐵股份有限公司〈 下稱中鋼〉、中國鋼鐵結構股份有限公司、中鋼碳素化學 股份有限公司等公司、中華開發工業銀行股份有限公司， 而被告均漏未審酌）均為行為人，並說明其理由，故原處 分就此亦有處分未說明理由之違法。
原告就中鋼未如被告所稱「具有絕對的影響力」：被告稱 原告持有中聯之股份，且原告副董事長甲○○為中聯之董 事，因此掌有絕對的影響力云云；然查，以股份持有比例 而言，中鋼與其關係企業中國鋼鐵結構股份有限公司、中 鋼碳素化學股份有限公司等公司合計持有中聯36% 之股份 ，相對而言，原告僅持有中聯5%之股份；次查，中聯之董 事高達13席，中鋼持有4 席董事，原告僅占1 席董事，故 原告對中聯顯無被告所稱具有「絕對的影響力」可言，足 證被告所稱顯與事實不符。
原告非協議之行為人：況依據被告證據士新李志宏93年9 月24日證言，中聯證稱：「本公司於91年間（代表國內水 泥業者）與日本鋼鐵業協會（代表新日鐵等）成員達成默 契，日本水淬爐石之數量……如此將可消化中鋼所生產之 水淬爐石數量，避免本公司所生產爐石粉相關產品排擠到 （國內生產）水泥之使用，以及過度使用爐石粉，造成工 程品質堪慮之虞，日本習慣爐石粉之使用配比以不超過10 % ，而臺灣之爐石粉使用比率最高有至35% 之情形」。可 知原告並未參與上述之協議行為，至上述證據括號處稱「 代表國內水泥業者」「國內生產」等事實上均係為被告事 後所加註，是以證人之證詞尚不能證明原告有委託中聯代 表原告進行該協議之事實，且被告就該協議亦未能提出具 體之時間、地點、人數、協議內容，故被告以該協議主張 有聯合行為之存在，自有認定事實不依證據之違法。 ⑶原處分認定原告為行為人明顯違反股東有限責任： ①依據公司法第2 條之規定，股份有限公司之股東僅就其「 出資額」向其公司負責；另公司法第154 條亦規定：「股 東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限」，是股份 有限公司之特性，即在於股東僅就其出資額為限，負出資 之責任，除此之外，股東並無其他任何責任，股東並不為



股份有限公司之行為負責、更不與其共同負責。因此，被 告徒以原告身為「股東」之身分，而認定原告為行為人， 顯無理由。
②次查，目前法院實務見解亦一致認為「依86年6 月24增訂 之公司法第6 章之1 關係企業章第369 之1 至12條，並未 採用美國判例法上之『揭穿公司面紗原則』，應係有意排 除，自不得將控制公司與從屬公司視為同一法律主體，使 控制公司直接對從屬公司之債權人負責。」、「惟按，公 司與股東各為獨立之權利主權，股東對公司之債務僅就其 出資額之限度內負責，為我國公司法之原則，嗣於86年6 月25日修訂增設關係企業專章時，雖將美國法上之「深石 原則」納入……，惟「揭穿公司面紗原則」則未納入規定 ，應係有意排除，是否仍能援引為法理，以排除上開股東 有限責任之原則適用，誠有疑義，且按……被告……之持 股僅為34.29%，…均未達於上開369 條之2 第1 項、369 條之3 所規定之標準，而原告亦未舉證被告有何直接控制 被告臺光燈公司之人事財務或業務經營之情事，自無從證 明被告公司間有控制及從屬關係，亦無從適用揭穿公司面 紗原則。故原告主張被告台灣日光燈公司應直接對原告間 負買賣契約之責任，尚非可採。」，亦即依據現行法律及 向來法院實務見解（參見高雄高等行政法院95年度訴字第 544 號判決、臺灣高等法院民事92年度重勞上字第8 號判 決、臺灣高等法院臺中分院民事92年度上易字第204 號判 決、臺灣臺北地方法院民事94年度建更一字第1 號判決、 臺灣新竹地方法院民事判決90年度訴字第340 號判決、臺 灣臺北地方法院民事90年度勞訴字第142 號判決、臺灣板 橋地方法院民事88年度簡字第1 號裁定、臺灣板橋地方法 院民事89年度訴字第664 號判決等），茲證我國實務均認 為「揭開公司面紗原則」仍非法院實務所接受，亦即尚不 得將控制公司與從屬公司視為同一法律主體，更何況本件 原告對嘉環東、中聯及華東之持股均未超過3 分之1 ，距 離持有50% 以上之控制公司仍有極大之差距，亦無揭開公 司面紗原則之適用，故被告自不得違反法律及我國向來實 務見解，認定身為股東之原告係嘉環東等公司行為之行為 人。
③末按，原告事實上也不可能早於投資當時（原告分別係於 88年投資嘉環東，於84年投資華東以及於90年投資中聯） 便得知數年後被投資公司欲著手被告所指涉之違法聯合行 為（至該等被投資公司事實上亦已否認有被告所指之聯合 行為），進而因此投資該公司。因此，被告所述原告乃基



於為聯合行為之目的而為投資云云，實非可採。 ⑷本件原告與其他被處分人是否屬於水平競爭關係，即是否 符合聯合行為之主體要件，尚屬有疑：
①按公平法第7 條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事 業在同一產銷階段之水平聯合」是聯合行為之行為主體， 必須位於同一產銷階段，是本件原告與其他被處分人，須 處於同一產銷階段之競爭關係，始有是否違反聯合行為之 問題。
②按在專業分工之現代社會中，生產商之商品多交係由專職 行銷之經銷商銷售，至生產商雖亦可自行銷售商品，惟可 能並非以此為主要業務，且其市場亦可能與經銷商之市場 毫無重疊。例如流通事業彼此間具有水平競爭關係，而流 通事業之供貨商，雖亦可直接銷售商品予消費者，惟供貨 商與流通業者間則屬垂直競爭關係；按原告並無設置silo ，亦無經銷水泥或轉銷水泥之情形，並非「垂直整合業者 」，因此與其他非屬水泥生產商如水泥之經銷商或通路商 之被處分人，如原告與華東公司間之關係，乃係屬垂直之 產銷關係，而非水平之競爭關係，故事實上亦無可能成立 水平之聯合行為。
③次查，本件原處分之部分被處分人，即便與原告同為水泥 生產商，而可認為其等與原告係處於同一產銷階段，例如 臺泥、亞泥、幸福、建台、信大、環球、嘉新、力霸、欣 欣等公司，惟原告事實上亦未與該等被處分人從事原處分 所指稱之聯合行為。
④被告指涉中聯代表原告與日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石 銷台之數量云云，惟姑不論中聯並未代表原告與日本鋼鐵 業者協議減少水淬爐石銷台之數量，又縱認中聯代表原告 與日本鋼鐵業者達成協議（原告仍予否認），因原告與日 本鋼鐵業者並非水平競爭之事業，故亦無構成聯合行為之 可能。
⑤被告指涉士新等共同決定使建台、通發進退出水泥生產市 場或水泥進口市場云云，惟被告既於言詞辯論意旨狀稱水 泥業者係指「水泥生產能力業者」、「水泥進口能力業者 」及「具水泥生產能力業者合資設立之大型水泥供應業者 」，則水泥之經銷商或通路商係為受供應水泥業者，屬水 泥生產業者之下游，因此士新與通路商如通發進間顯非處 於水平競爭之關係，故而即便士新與通發進合意由通發進 退出市場，亦無構成聯合行為之可能。
⒍被告就原處分所指涉之各項聯合行為，均未具體舉證，是本 件除相關被處分人間是否係屬水平之競爭關係上有爭議外，



有關聯合行為之形式要件亦不具備：查本件原處分既認定被 處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關 係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出 市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，則就「合資 、契約、集會或其他方式之合意」之要件，被告自應依前開 法院實務及學說之見解，明確指述並舉證證明之，亦即被告 應舉證原告究係於何時何地與何人，為原處分主文第1 項所 列5 種聯合行為之合意。惟本件被告於原處分中所認定原告 涉及聯合行為之事證，尤其在認定各項聯合行為之「合意要 件」時，無非係以利害相反之第三人傳聞證據，或缺乏直接 證據之推測之詞，為其論斷之基礎，是其顯未依上開之證據 法則認定事實，而有認定事實錯誤之違法。又退步而言，如 被告係採用所謂之間接證據，惟該等間接證據亦必須證明事 業間之意思聯絡乃外部行為一致性之唯一合理解釋。然而本 件原告雖於調查程序中，即已提出種種事證，用以證明原告 並無聯合行為，並證明被告所指稱之違法行為，均實乃市場 競爭之結果，而非僅有聯合行為意思聯絡之唯一合理解釋。 迺被告未依證據法則認定事實，且亦未充分說明其所援用之 事證何以證明「意思聯絡為外部行為一致性之唯一合理解釋 」，即逕認定原告涉有聯合行為之違反，是原處分之作成顯 不合法而應予撤銷。
⒎原告並未為原處分主文所認定之各項聯合行為或更易主張後 之促進行為，亦即本件並不具備聯合行為之實質要件；茲謹 就原處分認事用法錯誤之理由，分述如下：
⑴原告並未與其他被處分人合意共同決定調漲價格： ①國內水泥價格之漲跌，乃依據水泥產業之特性及水泥市場 之供需等市場因素而變化，原告並無與其他被處分人共同 決定價格：
查80年初國內水泥之價格，約為每噸2,300 元，惟86年間 因發生亞洲金融風暴，導致東南亞水泥大舉銷臺，且菲、 韓業者於88年起復低價傾銷水泥至臺灣市場，使水泥供給 增加，再加上國內房地產景氣下滑，水泥需求減少，水泥 價格乃戲劇性下跌，就此，研究產業經濟之學者莊春發教 授亦稱「86年至89之間，國內水泥……其價格則由每噸2, 300元降為90年的每噸1,400 元」。
其後，於89年92年間，因國際大廠如菲、韓業者受反傾銷 之制裁，財政部對之核定課徵反傾銷稅，使其成本上升、 競爭力不如國內水泥，而無法以傾銷破壞國內水泥市場價 格，復因國內房地產景氣復甦，國內重大工程建設動工、 東南亞景氣復甦、原物料價格及海運價格大幅上漲等因素



，以致水泥之成本上漲且需求增加，水泥價格遂因而回升 至合理之價位。亦即，國內水泥價格多年來之漲跌，均屬 市場機制，而與人為操縱無涉；莊春發教授亦稱「89年至 92年……則是國內反傾銷控訴成功……其價格亦不斷恢復 而提升，由89年的每噸1,550 元回復到到93年每噸2,250 元」亦即，水泥價格之漲跌，乃完全均取決於市場之因素 。
原告水泥價格表面上於91年起上漲，惟實際上原告水泥售 價僅係回升至合理價格，且原告利潤率亦屬合理，並未因 此獲取暴利：如前所述，由於東南亞水泥因金融風暴拋售 至我國，以及菲韓業者大量傾銷破壞水泥價格，使原告水 泥價格於87年至90年間不合理地降價，並造成原告營業之 虧損。嗣因我國對菲韓業者課徵反傾銷稅，以及我國水泥 需求增加、成本增加等因素，使得原告水泥價格得以回復 至87年之行情。是以，國內水泥價格雖於91年上漲，惟目 前僅係回升至水泥拋售及傾銷前合理之價位，並無異常暴 漲之情事。且原告亦未因水泥之漲價獲有暴利。按水泥業 為資本密集產業，資金需求龐大，又因固定成本大、需求 彈性小，故一般水泥業者利潤需維持一定比利，始得有效 經營。依我國財政部所訂頒之營利事業各業所得額暨同業 利潤標準，89年至93年間之水泥及水泥熟料製造之毛利率 標準為40﹪，淨利率標準為17﹪，而原告於90年之營業淨 利率為-3.82%，尚處於虧損狀態，91年營業淨利率為12.4 8%，92年營業淨利率為12.5﹪，93年營業淨利率為12.2﹪ ，均遠低於同業利潤標準。衡以原告投入之鉅額資金，並 相較於同業標準利潤，原告所獲取之利潤乃屬合理，可見 原告並未因水泥漲價而獲有暴利。綜上，原告銷售水泥價 格之漲跌皆有其市場供需因素或成本因素，並非原告與其 他被處分人間有任何之意思聯絡以共同調漲價格。迺被告 徒以國內水泥價格逐年上漲，即率爾認定國內水泥價格上 漲係因原告與其他被處分人之聯合行為所致，將上述市場 供需之影響棄置不論，是原處分顯未達到通常一般之人不 致有所懷疑，復確信其為真實之程度，而有未依證據認定 事實之瑕疵，應予撤銷。
②原告並未與嘉新、環球、欣欣等公司透過華東共同決定調 漲價格：本件原處分僅以華東參與高雄海產店之聚會，及 華東經銷原告水泥，即認華東涉有調漲水泥價格之聯合行 為，進而以原告身為華東股東之一，牽強比附認原告為聯 合行為之行為人；惟被告已自認華東參與該次聚會之事實 均與原告無關，另華東經銷原告水泥之行為，亦經下游業



者證實，其對下游業者並無影響（原告仍否認有涉及聯合 行為），故原處分所依據之事實顯有多處重大違誤，應予 撤銷。
查原處分雖認定華東係南部5 家水泥生產供應業者（原告 東南、嘉新、環球、欣欣、力霸）為因應西部礦權將屆， 配合政府推動「東泥西運」政策計畫，為共同至花蓮水泥 專業區開發於84年間所成立之公司，後因政府開發措施變 更，遂停止運作。迨89年6 月南部地區之4 家業者（力霸 除外）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25 % ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4 家業者 以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥供應 業者調配數量及銷售區域之調節者）；原處分並謂原告東 南、嘉新、環球、欣欣完成整合之前，在中部以南地區均 有銷售水泥，處於競爭關係，惟自整合後及從事區域劃分 進行所謂「近廠」銷售，且售價均一致，以獲取更高利益 （含節省運費等）；……從嘉新集團不乏從事替其「競爭 」同業代為包裝銷售袋裝水泥、委請同業（臺泥、亞泥、 東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽與同業（臺泥）， 及如前述退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其 得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業 者合意之結果，此由嘉新、環球、原告東南不直接銷售水 泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以 及華東代表嘉新、環球、原告東南等3 家水泥業者對中聯 爐石提供水泥報價並配合聯合漲價，華東高屏所張啟威經 理召集南部水泥業者集會並要求聯合漲價等情可見一斑云 云。
被告雖認華東經銷原告及其他水泥業者之水泥，其水泥售 價於反傾銷控訴後逐漸回穩，係為銷售水泥予華東之水泥 業者共同調漲水泥價格所致，而原告既由華東經銷水泥且 為華東股東之一，故亦為華東調漲水泥價格聯合行為之行 為人云云。
惟原告銷售水泥予華東，乃係為生產專業化，並拓展銷售 管道，並非透過華東與其他被處分人聯合漲價：原處分雖 認定原告有透過華東與其他被處分人聯合漲價，然姑不論 被告並未提出任何具體證明，實則專業分工係現代交易市 場之趨勢，原告為能專事水泥生產，並擴展銷售管道，故 原告將水泥銷售予華東，以減少原告發展銷售通路之成本 ，此乃原告基於提昇商業競爭力之決定，有益於原告水泥 之銷售與管理，進而有助於水泥市場之供需競爭功能，準 此被告所稱原告以華東為經銷商並無促進競爭之正面效果



，顯與事實不符。
原告並無透過華東分配銷售區域：
A.查原告專事生產水泥，並以賣斷方式銷售水泥予華東，以 減低發展通路之成本，此為現代專業分工之常見商業模式 ，至華東將水泥銷售至何處，實與原告無涉，原告亦無與 華東約定與其他業者銷售水泥之比例分配，故華東代其他 業者為銷售或華東銷售各水泥業者水泥之銷售比例多寡， 均非原告所得控制，亦非與其他被處分人合意之結果，自 要難以原告銷售予華東水泥，即認為原告欲透過華東聯合 漲價或從事聯合行為。
B.被告另稱原告與其他被處分人共同出資華東，其出資比例 既為相同，而出貨量卻有不同，尤以嘉新之出貨量最低， 顯為合意所致云云，然原告與其他被處分人於華東之出資 比例雖屬相同，而出貨量卻有不同，故此益證原告等股東 就華東之出資比例實與華東對於股東之出貨量無關，是此 亦足證原告顯無與其他被處分人共同合意華東出貨比例之 事實。
C.被告又稱原告與其他被處分人以華東為共同出貨單位，係 為促進行為之類型之一云云，惟姑不論原告並無與其他被 處分人共同約定華東為共同出貨單位，又即便華東係原告 與其他被處分人之共同出貨單位（原告仍予否認），被告 亦應具體證明凡有共同出貨單位之事業，均構成促進行為 之法令依據及構成要件之證明，以實其說。
D.查姑不論被告並未具體舉證原告究係於何時、何地與其他 被處分人有透過華東分配銷售區域，以及究係如何分配銷 售區域，實則水泥性屬笨重，運費占成本比重甚高，降低 運費成本將可提高水泥競爭力，因此，水泥業者於鄰近區 域銷售水泥或下游業者於鄰近區域購買水泥，本屬水泥產 業市場之特性，亦始符合市場經濟之考量。因此，原處分 所謂近廠銷售、劃分銷售區域，實為市場競爭之結果，並 非原告與其他被處分人有任何分配銷售區域之合意。 原告並未透過華東壟斷市場價格：查姑不論被告並未舉證 原告究係如何透過華東壟斷市場價格，實則原告對華東之 股權僅占24.99%，且與華東間並無任何從屬控制關係，是 華東之決策與業務行為本非原告所能掌控，因此被告自不 得以原告銷售水泥予華東，即任意臆測原告欲透過華東聯 合漲價或從事聯合行為。至華東向原告採購水泥之價格， 則係由華東與原告議價後達成，並非由原告單方決定，亦 非原告與嘉新、環球、欣欣共同決定，而就此，被告於原 處分亦未有任何具體之舉證。是縱使原告與嘉新、環球、



欣欣售予華東之水泥價格有相同之情形，亦乃係華東與個 別公司議價達成之結果，亦為市場完全競爭之表現，原告 與嘉新、環球、欣欣或華東間並無聯合調漲價格之約定。 迺被告未提出任何具體事證，即率爾臆測原告與其他被處 分人共同透過華東壟斷巿場價格，其認定事實、適用法律 自有違誤。且據華東於調查程序中之說明，華東販售水泥 給下游客戶時，仍會因與各個客戶之交易條件，而有不同 之價格，並不至因此造成聯合定價之情事，原處分置此不 論，已有未洽。又華東銷售之水泥，其市場佔有率甚低， 且仍須與臺泥、亞泥等業者在南部市場競爭，故根本亦不 足以影響市場功能，而不符合公平交易法第7 條第2 項之 要件。
況按鴻鑫建材有限公司（下稱鴻鑫）負責人劉福財於92年 2 月18日受詢問關於華東經銷原告之水泥是否影響下游業 者時，亦證稱「華東公司係由嘉新、東南、環球、欣欣等 4 家公司業務合併而成（但各家都保有儲運站），所以， 本公司向華東購料，等於向這4 家進料，對下游業者並無 影響。」是其亦已明確指出，華東雖經銷其他水泥業者之 水泥，為華東經銷之行為對於下游業者及市場並無影響， 故本件亦不符公平交易法第7 條第2 項聯合行為之效果要 件，因此，原處分之主張顯有違誤，應予撤銷。 ③原告並未與其他被處分人共同決定調高售予中聯之水泥價 格，亦未限量供應水泥與中聯：
查原處分雖認定中聯所需之水泥遭限量供應，亦是各水泥 業者合意之結果。由於臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南等 5 家水泥業者持有中聯之股份超越中鋼，加上國內水泥業 者壟斷之結果，導致中聯之水泥來源有被限量及價格過高 之不合理情形云云。
惟查，姑不論被告並未具體舉證其所稱限量供應之合意存 在，實則原告提供與中聯之報價，係依據報價時之市場情 形、交易條件而決定，並無與其他被處分人共同調高銷售 價格之情事。且原告銷售予華東之水泥係買斷賣斷關係， 原告從未授權華東對外報價，華東張啟威經理於公平會調 查時，雖證稱華東代表原告向中聯報價，並非事實。又退 萬步言，縱認華東有主動代表原告向中聯報價，惟亦不可 因此妄加推論或臆測原告有與臺泥、亞泥、嘉新及環球有 聯合約價之行為。
再查，被告一方面先以原告為中聯之股東，故認原告應等 同於中聯，而應就中聯之行為負行為人之責，惟被告另一 方面卻又認原告與其他被處分人共同向中聯為統一報價，



而將原告與中聯相區隔，顯見被告原處分於事實之認定與 法律之適用均有重大明顯之自相矛盾，顯不足採。 ④原告並未與其他被處分人要求南部水泥經銷商調漲袋裝水 泥價格：原處分雖以華東曾參與高雄海產店聚會，即認原 告亦參與聯合行為；實則被告已自認該次聚會之事實與原 告無關：
查原處分雖認定臺泥、亞泥、華東（代表環球、東南、欣 欣）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所 有水泥業者於92年4 月7 日則分別通知各家之水泥經銷商 出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中並一致要求經銷商 調漲袋裝水泥價格云云，惟其中並未敘及原告人員曾參與 或出席該次聚會。
惟查，原告事實上並未派員參與上述聚餐，而華東亦從未 通知原告關於此次聚餐，更未獲得原告之授權或經原告委 任參與該次聚餐，是原告既事前為知悉該次之聚會，事中 亦未參與該次聚會，事後更無任何與聞，則被告僅以原告 為華東股東之一，即認華東係代表原告出席聚會並於會中 決定調漲價格，進而構成聯合行為，顯屬無稽，且有認定 事實不依證據之違法。
再查，據華東於調查程序中之說明，該次聚餐係因高雄地 區水泥地方業者鑒於該地區已發生多起倒帳事件，恐影響 業務發展，遂邀集水泥業地方主管餐會，討論處理收款事 宜，餐會時並無任何關於調漲價格之討論。
且餐會後6 個月內水泥價格，事實上亦並無任何變動之情 形，顯見價格上漲與該次餐會無涉。原處分以袋裝與散裝 水泥銷售特性不同，且袋裝水泥銷售採經銷制，因而兩種 價格上揚及反映時點略有差異云云，強行解釋6 個月後之 漲價為該聚餐之結果，未免牽強。
再查，被告於98年8 月13日之陳報㈣狀更明確指出：「臺 泥、亞泥、華東、士新、力霸、國興等南部袋裝水泥業者 ，邀集所屬經銷商客戶於高雄市○○○路蟳之屋海產店聚 會，合意聯合調漲袋裝水泥價格之行為，原告既與該事實 無關……是被告原則上仍建請貴院限制原告閱覽各銀行所 提供之資料」，茲被告既已明確承認，原告確實與華東參 與該次聚會之事實無關，則原處分就華東參與該次聚會， 進認原告應負聯合行為之主張，就事實認定依據已顯有重 大違誤，應即予撤銷。
⑵原告未與其他被處分人共同限量發貨：
①原告並未與其他被處分人共同對下游業者互為代包、發貨 、控制分配爐石數量、劃分銷售區域、限制交易對量、限



量發貨、統一報價等方式，控制水泥產品之供給總量，操 縱調高水泥價格。
互為代包、發貨：按原告僅曾為嘉新代為出貨，並無任何 互為代包、發貨之情事，且此已經被告於97年7 月1 日準 備程序中明白肯認：「據被告調查結果，原告係為嘉新代 包水泥，原處分使用『互為』代包之文字用語，非指兩公 司間相互代包出貨之行為，而是一方幫助另一方競爭業者 從事代包出貨之行為而言」，亦即，原處分所稱「互為」 代包出貨，實與「互為」無涉，況且原告亦無以競爭對手 之水泥紙袋包裝出售，因此原處分以此誤導性用語指稱錯 誤之事實，顯有重大之錯誤，應予撤銷。
控制爐石數量：
A.首按，原處分僅以士新將爐石渣售予原告，竟即臆測認為 原告以此控制分配爐石之數量，進而操控且調漲國內水泥 之價格，實不知其理由為何？何以原價取得爐石渣即得推 論原告控制國內爐石之數量？甚而控制且調漲國內水泥之 價格？原處分均未載明理由且為任何之證明，顯與事實有 極大之出入，應予撤銷。
B.次按，被告於言詞辯論意旨狀既已明確指稱爐石粉與飛灰 非屬「水泥」系爭產品之範圍，而水淬爐石（爐石渣）又