履行契約等
福建金門地方法院(民事),重訴字,100年度,3號
KMDV,100,重訴,3,20121116,3

權之各合夥人單獨執行之，但其他有執行權之合夥人中任何 一人，對於該合夥人行為有異議時，應停止該事務之執行等 民法第667條、第668條、第671條等規定可明，雖兩造並未 經營共同事業，但以兩造約定分擔押標金、機器、人員、技 術等猶如互相出資，協議投標甲乙工程（泉昇公司顯名合夥 人，原告為隱名合夥人），而所謂經營「共同事業之契約」 即將「向金門縣政府承攬之甲乙工程如期完工」，約定施工 範圍猶如共同執行或由數人執行（泉昇完成協議書第三項之 約定事項，原告完成協議書約定第四項之工項），但又無將 出資列入合夥財產，因非民法規定之合夥，故稱類似合夥之 合作契約。
十一、原告為工程行，泉昇公司為營造廠，兩人就甲乙工程之施 作約定投標方式（由泉昇公司具名投標）、利益分配（泉 昇公司分配請款工程總價8.2%管理費）、材料單價、付款 辦法、工具材料及工項完成、押標金及履約保證金等事項 達成意思一致，而為締約，就泉昇公司經投標後與金門縣 政府締結甲乙工程而言，契約重在泉昇公司完成甲乙工程 之工作後，由金門縣政府給付報酬給泉昇公司，泉昇公司 依照協議將工程款扣除代墊款後結算過程後將餘款轉交原 告，參照上開說明，就泉昇公司與金門縣政府締結甲乙工 程而言應係承攬契約。但就兩造所締結有關甲乙工程之協 議書而言，原告之義務為「1.除AC刨除含鋪設(5公分厚) 或協議泉昇公司完成工項外，完成甲乙工程一切工項。2. 分擔甲乙押標金3.除協議泉昇公司採買外之甲乙工程之材 料之採買4.向泉昇公司採買約定原料、承租鋼板樁、鋼軌 、鐵板、貨車」，泉昇公司之義務為「1.混凝土(M3)、瀝 青混凝土、冷料瀝青等按合約價格供料2.兩造協議被告供 料3.AC刨除含鋪設(5公分厚)4.出租鋼板樁、鋼軌、鐵板 、貨車5.代墊出工數之90%工資6.每月底結算金門縣政府 之撥款、扣除請款總價款8.2％管理費及泉昇工料或施作 、保留10%工程款後給付原告工程款5.提供150米圍籬7.分 擔押標金8.具名投標9.簽約後與金門縣政府文書來往等管 理項目。10.按月月底綜合金門縣政府依計價期程核撥估 驗款、扣除管理費、代墊原料工資、協議施工工項款等結 算，開立次月15號前之現金票給原告、11.驗收完成後撥 付保留10%工程款、12.退還押標金。」；原告之權利有「 獲得第一項約定之工程總價款、先由被告代墊工資、被告 分擔押標金」，泉昇公司之權利有「獲得請款總價款8.2 ％管理費、優先自金門縣政府撥款中扣除工料及工資之代 墊款」；後因原告欠缺購買甲乙工程之供料資金，故兩造



協商由原告向泉昇公司以借貸方式，而由泉昇公司代墊原 告購買工料之款項，並由原告提供不動產供泉昇公司之負 責人林榮泉設定抵押權，所以被告增加代墊原告購買工料 款之義務，並同上開代墊款由金門縣政府之撥款優先扣除 ，可知，雖然泉昇公司與金門縣政府簽訂之甲乙工程旨在 完成甲乙工程後，獲得承攬報酬，反觀原告與泉昇公司簽 約目的是在標得甲乙工程後協議彼此施工範圍（各自出技 術）、利益分配、資金周轉（各自負擔資金）、押標金之 分擔，旨在合作完成甲乙工程後獲取分配之利益，中間包 括原告向被告借貸、買料等等，只是兩造所獲得之利益必 須依附在甲乙工程順利完成，泉昇公司並未提供任何工程 給原告施作，也未給予原告任何承攬報酬，而是兩造合作 完成甲乙工程之後，由金門縣政府按甲乙工程契約撥款給 泉昇公司，泉昇公司每月扣除提供之供料、代原告所墊工 料、工資、請款總價款8.2％管理費及協議施工項目，給 付原告工程款，此工程款本即金門縣政府所給付，泉昇公 司只是依照協議書具名代收、按月結算後轉付原告，並非 因為原告承攬泉昇公司之甲乙工程款之後，泉昇公司給付 原告工程款；另甲乙工程押標金亦係承攬契約之承攬人即 具名投標簽約泉昇公司交付履約保證金予定作人即金門縣 政府，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所 有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返 還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或 縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人 應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。係由金 門縣政府返還承攬人泉昇公司，泉昇公司依協議書綜合各 項結算後轉交原告，並不是泉昇公司因原告於停止條件發 生後返還給原告。
十二、綜上，泉昇公司協議施作AC刨除含鋪設(5公分厚)之工項 、負責出租鋼板樁、剛軌日、5米×1.8米鐵板、2.6 米× 1.8米鐵板、20T載貨車等設備、及出售40KG/cm2及210KG/ cm2混凝土等，對照泉昇公司自認簽訂協議書之時已知悉 甲乙工程投標相關資料，則泉昇公司在協議書內專門就其 施作範圍明列，而將除AC刨除含鋪設外之其他甲乙工程之 工項約定由原告施作，足見原告分配施作大部分甲乙工程 之工項明確。亦即如AC刨除含鋪設(5公分厚)之工程僅佔 甲乙工程之一小部分，則原告主張係原告委任泉昇公司出 面投標應是可採，然原告並未舉證泉昇公司施作之AC刨除 含鋪設(5公分厚)之工程占甲乙工程多少、重要性，再加 上泉昇公司也要分擔押標金、履約保證金，故本院依協議



書之內容應是兩造合作投標金門縣政府之甲乙工程，兩造 就甲乙工程事前協議「利益分配、施作工項、出售材料、 出租設備、分配押標金（履約保證金）」，產生包括類似 合夥、委任、租賃、買賣、借貸等法律關係，兩造間所訂 之契約應非委任契約，原告稱是委任契約、泉昇公司稱是 次承攬契約，均顯有誤會。又金門縣政府之監督人員、監 造單位即黎明公司監工人員、在場施工人員等證人，均未 曾見過兩造簽定之協議書，事實上兩造亦不願意讓人知悉 其等合作承攬金門縣政府之甲乙工程，以避免觸犯政府採 購法之相關規定，故難依上開證人之證詞而知悉兩造之法 律關係。再甲乙工程又於97年11月16日完成99.99%，本院 於101年開庭訊問證人，因事過境遷，更難知悉事實為何 ，此亦係泉昇公司辯稱無契約無法請款，篤定其不按月結 算所欲達成遲延給付工程款之目的。故甲乙工程之協議書 應是混合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等契約關係 。被告抗辯甲乙工程為次承攬關係，顯與協議書約定事項 不限於完成工程，獲取報酬，尚有代墊工資原料之借貸、 確保買料供料、約定施作項目、分擔押標金及履約保證金 等項不符，應不可採。原告主張甲乙工程為無名混合契約 ，應堪採信。本件兩造就甲乙工程簽定之協議書性質為混 合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等關係之無名契約 。
Ⅲ、時效部分
泉昇公司辯稱兩造簽訂係承攬契約，本件罹於二年時效一情 ，為原告所否認，其餘兩造主張與抗辯詳如附件二編號二時 效欄，經查：承上所述，兩造就甲乙工程簽定之協議書性質 為混合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等關係之無名契 約。即因甲乙工程之協議書並非承攬工程，當然不適用2年 短期時效消滅，泉昇公司抗辯本件罹於時效消滅，亦屬無據 。至於泉昇公司援引其與台灣電力公司給付工程款事件即本 院100年度建字第2號判決之理由認為本件罹於時效消滅，忽 略該給付工程款事件係基於泉昇公司與台電公司簽訂之承攬 契約為基礎事實，而本件泉昇公司與金門縣政府雖訂有承攬 契約，然原告與泉昇公司就甲乙工程之協議書並非承攬契約 而係混合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等關係之無名 契約，已如前述，二件之基本事實不同，自難比附援引。Ⅳ、甲乙工程為誰施工？
一、又兩造對甲乙工程如期完工，並驗收完畢等如下所述之事實 ，均不爭執，並有兩造協議書、甲乙工程契約書、第一次變 更設計契約、第二次變更設計契約、監工日報表、驗收證明



書及結算證明書等資料甲乙工程契約書、工程結算驗收證明 書、工程計價書可憑，且兩造所簽訂之協議書為混合借貸、 買賣、租賃、類似合夥、委任等關係之無名契約，堪認兩造 已經合力將其等與金門縣政府承攬之甲乙工程完工，並已驗 收完畢，退還保證金為真實。
甲工程方面
㈠依甲工程之工程結算驗收證明書所載：
⑴開工日期：96年5月10日
⑵實際竣工日期：98年5月11日
⑶開始驗收日期：99年5月10日
⑷驗收合格日期：99年10月15日
⑸預定竣工日期：98年5月14日
⑹不計入工期：0天
⑺驗收扣款：274,443元
⑻結算金額：64,082,892元
㈡甲工程之工程計價書所載：
⑴開工日期：96年5月10日、
原契約總價款44,880,000元
第一次變更設計金額5,0237,000元
第二次變更設計金額59,716,600元
⑵工程計價彙計表：
計價日96年11月4日， 實付金額 5,607,267元 96年12月11日，實付金額5,860,958 元 97年1月27日，實付金額2,490,493 元 97年4月30日 ，實付金額5,616,806 元 97年6月7日，實付金額3,538,435 元 97年7月10日，實付金額2,658,154 元 97年8月31日 ，實付金額4,691,651元 97年12月10日，實付金額7,816,107 元 98年5月11日，實付金額7,118,629 元 99年3月5日，實付金額6,992,575 元 99年11月2日，實付金額7,892,667元 合計支付金額60,183,742元
備註欄：本期工程驗收扣款274,443元，違約金 137,221元，結算金額64,357,335元-274,443元 =64,082,892元
乙工程方面：
㈠乙工程95年度大金門自來水管汰換（下湖及溪邊）工程之 工程計價書所載：
⑴開工日期：96年3月30日、




原契約總價款4,645,954元
第一次變更設計金額 3,774,290元
⑵工程計價彙計表：
計價日97年5月27日，實付金額 2,538,802元 97年12月19日，實付金額 1,046,787元 合計支付：3,585,589元
備註欄：其他違約金：計畫書逾期4,050，初驗缺失 6,713、峻工圖及GIS資料2,677、陰井1,409、施 工照片不足777，合計共計15,626元
㈡乙工程金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程工程計價書所載 ：
⑴開工日期：96年3月30日、
原契約總價款23,854,046元
經第一次、第二次變更設計金額22,322,550 元
⑵工程計價彙計表：
計價日96年10月31日，實付金額4,700,467元 97年3月4日，實付金額6,601,532元 97年5月27日，實付金額3,338,296元 97年12月19日，實付金額7,193,937元 合計支付：21,834,232元
二、承上所述，就甲工程部分泉昇公司每月底要先將金門縣政府 每月甲工程撥款扣除「8.2％管理費、AC刨除鋪設工項、出 售『混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青』等工料、施工（ 或含協議採購工料款）、3.代墊出工數之90%工資、4.保留 10%工程款、5.代墊原料費用」等款後按月月底結算給付次 月15日現金票原告或告知原告結算無結餘款之結果。如上述 ，本件甲乙工程已完工驗收完畢，並無保留10%工程款，亦 因停止條件完成發還保證金，因此如原告就甲乙工程應有工 程款之請求（其計算方式即「甲（乙）工程總領工程款－泉 昇之供料、施工費用、－泉昇代墊款（含工資90%工資、原 告購買原料款）－8.2％泉昇管理費＋押標金」），泉昇公 司則抗辯「系爭工程，甲乙工程總計約8千餘萬，被告於被 證32提出181項，及被證33及36提出計62項明細支出表，用 以證明甲工程確為被告所施作(包含工資及材料款)部分等情 。又原告雖承認被告施作追加工程「人行暨自行車道花崗石 鋪面修復工程」，否認被告施作其他工程。因此本院以泉昇 公司依協議書第2項之約定僅施作AC刨除含鋪設(5公分厚) 、第4項提供150米圍籬外，其餘工項之完成均為原告，而如 上述，本件甲乙工程已完工驗收完畢，亦無保留10%工程款



，且因停止條件完成發還保證金，泉昇公司並負有按月月底 結算給付次月15日現金票予原告或告知原告結算無結餘款之 結果之義務。甲工程於97年11月16日依照監工日報表已施作 99.73%、依施工日報表已施作99.99%（卷十第74-75頁）， 對照泉昇公司於98年2月尚借貸給原告，原告於98年2月尚參 與驗收（詳驗收照片），兩造又協議除AC刨除含鋪設(5公分 厚)、第4項提供150米圍籬外，其餘工項之完成均為原告， 故泉昇公司必須舉證其為何施作AC刨除含鋪設(5公分厚)、 提供150米圍籬外之甲乙工程之項目名稱及原因？如可施作 ，花費之成本？及按月綜合「甲（乙）工程總領工程款－泉 昇之供料、施工費用、－泉昇代墊款（含工資90%工資、原 告購買原料款）－8.2％泉昇管理費」結算之結果。三、原告主張應按工程計價彙計表所列「計價日、實付金額」計 算各期工程款款項等情，然依協議書之約定泉昇公司應「按 月月底」結算，並給付次月15日之現金票，然泉昇公司並未 依照協議書約定按月結算，原告僅稱其於96年3月請領12,98 9,173元，且為泉昇公司給付代墊原告購買工料之款項，泉 昇公司從未按月依照協議書結算應給付之工程款。按民事訴 訟法第277條第1項：「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。」之規定，自應由泉昇公司就甲、乙工 程每月結算「1.泉昇代墊工料、工資、2.借資墊償原告購料 款、3.泉昇施工項目金額、4.請款總金額8.2％管理費、5. 協議泉昇公司購料項募款項」等項，及就結算後已給付次月 15日現金票之工程款等負舉證責任。亦即甲、乙工程總價款 扣除泉昇公司8.2%管理費、工料或施作之款額後，餘額即為 泉昇公司應給付之工程款。雙方既已明定工程款的計算方式 ，泉昇公司要求原告提出發票說明，有違舉證之原則，更增 加協議書所無之限制，顯已違反雙方協議之內容。況且兩造 依協議由泉昇公司具名與金門縣政府簽定甲乙工程之承攬契 約，就原告而言，有關甲乙工程之文書資料，自始即以泉昇 公司名義製作，以便泉昇公司可向金門縣政府聲請估驗或進 行相關工程程序，依97年4月前，原告並未提供發票之情形 下，泉昇公司可按月結算提供支出明細表供原告對帳，泉昇 公司亦須舉證何以97年4月未提供發票之後就無法辦理？而 且甲乙工程之代墊供料均由泉昇公司負責，所有原料亦經泉 昇公司向金門縣政府聲請審查，原告是提供人力、機器與技 術之實際施工者，在泉昇公司所屬員工實際間監督下，有出 多少工，除泉昇公司有其管理方法外，金門縣政府、監工單 位即黎明公司亦有施工日報表及監工日報表可資審查，泉昇 公司要原告提供什麼證據供其結算？如要原告提供發票其才



能結算，何以協議書未予以記載？何以協議書第一項要事前 約定甲乙工程之工程總價？再依金門縣政府計價日期及核撥 金額，甲工程自96年11月4日起核撥，97年8月31日第七期核 撥扣除泉昇公司代墊款開始有結餘工程款可資給付原告，比 照施工日報表、監工日報表均明載97年11月16日止已完工 99.73%、99.99%，施工日報表明載僅剩埔邊及埔後後區○○ ○路全工廠周邊修復、人孔提升、陰井及配管箱邊緣修飾、 復原…等，而污水管已全部施工完畢，追加工程部分尚未核 撥（詳卷十第75頁），在甲工程明顯施作99.73%、99.99% 之後，則泉昇公司對於金門縣政府核撥第八至第十一期計價 款未提供結算之結果為何，亦須舉證說明，何況依泉昇公司 函文說明欄第五項「對於貴行指稱本公司未付款事宜，實乃 因」貴行未提供充足之請款資料（合約書、請款單、數降算 書、工資報表等）貴行所提供之資料係本公司其他協力廠商 施作之資料，並非貴行施作…故請貴行提供完整可供計價之 資料，俾利辦理計價事宜。」等情，有泉昇公司函文可佐（ 97年12月16日97泉星字第041-6號函，卷一第39頁），對照 「97年11月16日」止已完工99.73%、99.99%之工程，可知泉 昇公司至「97年12月16日」未曾否認原告之施作，亦認知原 告施作甲乙工程，方請原告提供資料請款，只是泉昇公司依 賴其為具名投標者，自恃甲乙工程文書之往來名稱均顯示為 泉昇公司，而請求原告提供請款資料明顯與97年4月之前請 款方式不同（理由如後述），此又肇因於泉昇公司未依合作 關係，基於誠信原則詳實逐月結算造成事後結算之困難，動 機令人質疑，因此泉昇公司抗辯：「原告應向泉昇公司報告 其因施作甲工程及乙工程所支出為何？依原告所提出之單據 (發票)均未達甲工程(未含變更設計)工程款42, 190,975元( 詳被證27、28、29)及乙工程(未含變更設計)第1部分工程款 17, 917,700元(詳被證27、28、30)、乙工程(未含變更設計 )第2部分工程款21,443,734元(詳被證27、28、31)之數額， 故原告本件請求並無理由」等情（卷<十>第3頁），與上開 舉證原則相違背，殊乏依據，而不可採。
四、原告雖無舉證責任，但仍為訴訟之順利，舉證甲乙工程為其 施作（詳卷九原證102，第77-639頁，附表13，卷<十>第95 頁），如附件三原告舉證欄所示，本院並以附件三之憑據、 理由認定甲、乙工程為原告施作部分。至於原告整理之附表 6 （詳卷五第151頁以下，附表6），自編號60起（即98年1 月22日起），除涉及管理費、利息、與工程無關不能請求原 告支付外（詳附表6之說明），泉昇公司雖然僱他人施作， 但是依照協議書之約定，本應由原告施作，且對照監工日報



表、施工日報表甲工程已完成99.73%、99.99%（乙工程業於 97 年12月19日撥款完畢），因此泉昇公司並未舉證何以完 工後必須由其聘僱他人施作？或不能通知原告維修之原因？ 再觀泉昇公司聲請調查之證據（卷五第88-89頁），甲工程 為金門縣政府承辦人員、黎明公司監造人員（以上已通知到 庭作證），找尋協力商人員林榮輝、協議書繕打人員鍾光榮 、工地負責人黃世昌（從到庭人員知悉是工程尾端之工地負 責人）、出售材料供應商即從第6-12、項、第13項人孔提升 、第14、15項石材鋪設、瀝青鋪設（屬追加工程，原告未否 認為泉昇施作）第17-18、19項污水管工程、泵浦維修（未 通知原告施作部分，以上詳卷五第88頁）；乙工程聲請調查 證據部分，為金門縣政府承辦人員、黎明公司監造人員（以 上已通知到庭作證），找尋協力商人員林榮輝、協議書繕打 人員鍾光榮、工地負責人李菘蔚、第6項陳信雄巨鵬公司承 攬管路工程、第7項董仲智大荔開發公司承攬污水控制盤、 第8項蔡永尚預拌混凝土提供給金三榮公司、第9項黃永遠施 作甲工程、第10項陳善臏施作污水設備、第11-16、19項久 泰等公司材料供應商、第17項李明源鋼鐵不銹鋼止滑爬梯等 施作甲工程、第18項春鼎公司維修、第20項紹青科技公司進 行試驗等（以上詳卷五第89頁），除金門縣政府承辦人員、 黎明公司監造人員已通知到庭外，找尋協力商人員林榮輝應 無必要到庭說明找尋協力商之過程，故無調查之必要；鍾光 榮要證明協議書繕打或協議之經過，對於已書寫在協議上之 內容已清楚明確，亦無調查之必要；材料供應商係出售材料 ，至於材料購買後施作何處，非材料供應商所能置喙，事隔 二年傳喚到庭亦難證明甲乙工程是何人施作；其他施作工程 者，依協議書應為原告施作之工程，而泉昇公司未先舉證何 以由其施作，而原告為何不施作？故泉昇公司之聲請調查證 據，均在拖延訴訟而已，故此部分自難依協議書認可優先自 金門縣政府核撥計價工程款扣抵。
五、有關甲、乙工程變更設計部分
原告主張「變更設計洵屬原工程之一部份，前後之間具有關 聯性及同一性，為雙方締結契約時所得預見，自屬兩造協議 內容範圍內，應由泉昇公司通知原告施作，實際亦由原告施 作」等情，為泉昇公司所否認，並辯稱如附件二編號三之一 變更設計答辯欄所示，經查：
㈠工程實務上所謂的變更設計，係指任何與原圖說不符之處 ，監造單位即應辦理變更。然而，最初招標時的工程圖說 僅能作一粗略之測量與估計，與現地會勘之情形往往不盡 相符。因此在實際施工的時候，這邊多幾根管線，那邊少



幾根柱子根本是司空見慣之事；再者，系爭工程之工期逾 一年半，如果工地之現狀有所改變，則非辦理變更設計不 可。但是，施工之時絕無可能有任何一絲變更就將全案停 工，待辦妥變更設計後再行復工，而皆是經現場監造單位 允許後逕行變更，待日後累積一定變更數量後，再行彙整 而為變更設計。因此，被告主張系爭兩工程皆曾辦理變更 設計云云，反可證系爭兩工程皆由原告施工之明證（卷< 十>第124-125頁）。
㈡金門縣政府依約有單方變更權限，且「變更設計概要說明 」（詳卷三第50-53頁，原證61）中所臚列之各項，皆屬 於契約當事人於締約時可公平合理預期之工作範圍，締約 之承攬人無權拒絕，故此些變更設計性質上核屬於工程變 更，仍為原工程契約之一部分至明（卷<十>第125頁）。 ㈢又因應工程實務上之需求，公共工程委員會訂出之「工程 契約採購範本」第20條之標題即為「契約變更及轉讓」（ 原證60），明文規定業主擁有一定程度之單方變更權，查 其內容已可涵蓋工程變更之概念，亦即工程變更要屬契約 變更之內容之一。業主行使此種單方變更權之指示，承攬 人不得拒絕之。（卷<十>第126頁）
㈣再者，工程變更與額外工程（或稱追加工程），二者概念 上並不一致，析言之，業主變更工程之權利僅限於原約定 之工程範圍，其解釋上雖以契約或工程圖說指明之範圍為 原則，惟仍不得作機械性而制式化之認定，而應認為凡屬 於和本工程有關連性之工作，例如功能上或地域上關連， 此時仍屬於工程變更之範圍，惟有增加完全與本工程不具 關連性之工作時，才屬於追加工程。又工程變更之程度， 需是在「工作之通常範圍內」，即契約當事人於締約時可 公平合理預期之工作範圍，此時業主之指示方屬有拘束力 之變更命令，合先敘明（卷<十>第126-127頁）。 ㈤按「機關為期契約範圍內之工程或工作圓滿完成，得指示 承包商辦理契約變更。承包商應接受機關之指示辦理變更 。」此為甲工程工程契約書第20條第1項所明文。是依縣 府之工程契約，於契約範圍內，金門縣政府擁有單方變更 工程內容之權限，他造當事人即被告泉昇公司不得拒絕， 但此與泉昇公司與原告簽訂協議書約定由原告完成一切工 項，為不同之契約關係，泉昇公司故意將兩者混為一談， 應係作為違反協議之藉口。另查，本案乙工程之部分，兩 份工程契約書之第20條均設有雷同之規定，甲工程論述之 理由亦適用乙工程部分，併此敘明（卷<十>第127頁）。 ㈥經核變更設計概要說明「變更內容」（卷三第53頁，原證



62）之內容，除「變更數量」部分的第63項至第75項外， 其餘皆僅為數量之增減或內容之微幅調整（如管線移位或 增減），此些細部變更乃金門縣政府為期工程圓滿完成所 指示，合乎工程契約書第20條規定之單方變更命令，且未 逾越原工程範圍，從而泉昇公司無拒絕辦理變更之權利。 因此，就此等微幅之數量或內容變更，其性質上與原工程 密切相關，無法單獨切割而視為新工程，而範圍亦可為原 工程所包含，故原契約之效力自及於諸類細部變更工程， 是以此部份之變更工程依照協議之內容，亦應由原告負責 施作（卷<十>第127-128頁）。
㈦泉昇公司辯稱：「變更設計部分約略為移動原設計之位置 、增加原設計數量或增加原設計所無者，易言之，原設計 與變更設計於實際工程施作時存在有一定關聯度」等語， 已清楚說明工程變更之部分與原工程具關聯性，二者乃不 可分割，應無疑義。此部分與泉昇公司先前所辯稱二者分 屬不同契約之主張，前後矛盾，顯無理由，更與泉昇公司 辯稱代墊變更設計工程款項不符（卷<十>第128-129頁） 。
㈧工程之變更設計在雙方可預見之範圍內，解釋當事人真意 ，協議書範圍當然包括變更設計部分；實際上原告亦有施 作變更設計工程，除可說明協議書範圍及於變更設計部分 ，更證明被告主張洵不足採。經查：
①按行政院公共工程委員會頒佈「採購契約要項」第20條 規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠 商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應 向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其 他契約內容須變更之相關文件。」（卷三第78頁，被證 21 ），既稱「契約所約定之範圍內」，即符合前揭「 契約同一性」之要求，縱須提出相關變更之文件，或確 認雙方之合意，仍屬契約變更之程序事項，無礙於契約 同一性之認定。另依甲工程之工程契約書第20條第1項 規定：「機關為期契約範圍內之工程或工作圓滿完成， 得指示承包商辦理契約變更。承包商應接受機關之指示 辦理變更。」第3條第2項則規定：「契約價金之給付， 依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數 量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」由此可知 機關為求工程圓滿完成，得指示辦理變更，承包商對此 尚不得拒絕；且從價金給付之約定中，亦可得知雙方已 可預料契約有變更之可能。綜上所述，變更設計之部分 為原工程契約所包涵，亦為契約雙方所能預見；且工程



施作因其性質屬繼續性契約，隨時必須依照實際施作情 形加以調整、變更，此乃工程實務之常態，亦為原告所 知悉，被告抗辯兩造於締結協議書時無從預料，顯無理 由。
②被告自認「一般而言，公共工程有時會因為工程之需要 ，或因百姓的建議需求，或因地方民意代表的建議需求 等等因素，致使工程需要施作原工程契約以外之工項而 須辦理變更設計、追加該工項金額時，此即所謂變更設 計的原因及緣由。」（參被告民事答辯（二十一）狀第 2頁倒數第9行），可知工程之變更、追加為實務上常見 之慣例，此為雙方所不爭執，亦為雙方締結協議書時即 可預見之範圍。因此，雙方既然於協議書中載明「一切 工項由峻聖公司完成」，自應包括變更、追加工程在內 （卷<十>第129頁），何況甲乙工程簽訂協議書之際， 均已領標，兩造均相當清楚甲乙工程之工項，協議書採 取明確具體記載泉昇公司負責為「僅提供150米圍籬及 約定第二項施作「AC刨除含鋪設」、出租鋼板樁、剛軌 日、5米×1.8米鐵板、2.6米×1.8米鐵板日、20T載貨 車等，出售140KG/cm2及210KG/cm2混凝土、及協議由泉 昇公司提供其餘材料」等項外，其餘工項均由原告施作 ，足見依據協議合作之誠信原則，與甲乙工程有關之變 更、追加工程，應歸由原告施作。
③縱然被告主張其與金門縣政府曾就變更設計部分另外締 結契約，導致契約名稱略有不同（金寧鄉、金城鎮○○ ○○○路污水用戶接管工程契約、金寧鄉、金城鎮○○ ○○○路污水用戶接管工程第一次變更契約、金寧鄉、 金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程第二次變更契約 ），惟探求雙方當事人真意，既然皆可預見工程通常都 有追加、變更之情形，「一切工項」即可涵括後續變更 、追加之情形。反面而言，若非如此約定（即「一切工 項由峻聖公司完成」），則於本案情形豈非要求契約雙 方事前必須預知工程將有「兩次」的變更設計程序！如 此解釋顯與經驗法則相違。既然工程變更、追加係依照 實際上的需要而來，自無可能由當事人事先約定系爭工 程將有「幾次」的變更。因此，被告以其與金門縣政府 訂立之承攬契約作為論理之基礎，主張系爭工程第一次 變更契約與第二次變更契約不在協議書範圍內，顯然違 背經驗法則，更悖於兩造簽訂協議書約訂工程總價、原 告完成一切工項之真意，實不足採。基於原始工程契約 與變更設計契約之間的延續性及同一性，加上當事人雙



方立約時之真意即在完成「整體」工程，故系爭工程變 更設計部分仍屬協議書範圍內，應無疑義（卷<十>第 129-130頁）。
④原告亦稱工程變更須經業主（即金門縣政府）派員會勘 後，與承攬廠商達成協議後逕行施作，嗣後再完成變更 契約程序即可。在被告違約前皆有通知原告參與會勘， 繼而完成變更部分之施作，此有歷來會勘紀錄可稽（原 證91第4項，卷七第7-20頁）第4項所述，堪認原告主張 之真正。再者，如前所述，在甲工程，除了「長鴻飯店 周圍鋪設管線工程」297公尺的200mm污水管連接及埋設 工程由被告施作外，其餘均由原告施作；以原告各個承 包商施作內容以觀，亦均同時進行原始及變更工程。以 原告承包商張若萍為例，於（卷六第140頁，原證90） 第8項經工地主任黃世昌親筆簽名確認之請款單中（卷 六第191頁），均有標示張若萍施作的項目，再對照第 二次變更契約書的工程圖說（卷八第106頁，原證98， 圖中雲朵部分即為工程變更設計部分），可知張若萍確 有施作變更設計部分，被告辯稱原告均未施作變更設計 工程，顯與事實不符（卷<十>第130頁）。 ⑤如前所述，施工之時絕無可能有任何一絲變更就將全案 停工，待辦妥變更設計後再行復工，而皆是經現場監造 單位允許後逕行變更，待日後累積一定變更數量後，再 行彙整而為變更設計。亦即「工程進行到那邊，變更設 計就做到那邊」。因此，從上述原告施作二工程之說明 可知，甲工程在97年11月16日已由原告完成99.99%（詳 卷九第74-76頁，監造日報表99.73%、施工日報表99.99 %），乙工程部分，於96年3月30日開工，97年12 月19 日完工，則均由原告委由張若萍完成施作（詳卷六第 141頁原告與張若萍簽定之工程合約書），自然包括變 更設計部分，合先敘明（卷<十>第131-132頁）。 ⑥既然工程變更設計需由業主與承包商進行會勘後，指示 承包商先行施作，嗣後再踐行工程變更之程序。原告已 提出參加會勘會議之例證，因此原告對此並非不知情， 實際上亦完成業主金門縣政府之要求，進行變更設計之 施作、掃雷、賠償及缺失改善等事宜。反之，原告所不 知情者，係指被告未告知業主進行會勘事宜（即「長鴻 飯店周圍接管工程」與「花崗石步道鋪面工程」），致 原告對若干變更設計部分毫不知情，此部分泉昇公司顯 已違反雙方之協議（卷<十>第132頁）。
⑦再者，金門縣政府通知會勘，泉昇公司未依協議通知原



告參與會同履勘，當然泉昇公司事後未告知追加工程， 並且自行施作部分，此部分有「『花崗石鋪面工程』、 『長鴻飯店周圍鋪設管線工程』及『後續維修保固工作 』」等工項。而「花崗石鋪面工程」屬於不完全給付之 債務不履行，應賠償原告所失利益。至於「長鴻飯店周 圍鋪設管線工程」及後續維修保固工作，被告亦未通知 原告施作，亦為不完全給付之債務不履行，被告自不得 另行主張抵銷（理由後述）。此有97年5月9日會勘紀錄 （卷七第348-360頁，原證93會勘紀錄），可知被告並 未通知原告參加，致使原告無從知悉變更事宜。 ⑧細究「金寧鄉、金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程 」之第一次變更設計書（被證22）、第二次變更設計書 （被證23）、「金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」之 第一次變更設計書（被證24）、第二次變更設計書（被 證25），以及「95年度大金門自來水管線汰換工程」之 第一次變更設計（被證26），皆僅為工程數量之增減或 內容之微幅調整（如管線移位或增減），此些細部變更 乃金門縣政府為期工程圓滿完成所指示，合乎工程契約 書第20條規定之單方變更命令，且未逾越原工程範圍， 從而被告無拒絕辦理變更之權利。因此，就此等微幅之