已提出系爭專利所屬技術領域專家葉正濤博士意見，具體表 明具有通常知識者及其於申請日之技術水準。然原判決並未 依職權調查具有通常知識者於申請專利當時之技術水平，或 闡明曉諭上開爭點使上訴人有任何陳述之機會，遑論適時開 示心證供當事人進行適當完全之辯論，亦未說明本件之通常 知識者及技術水平，或不採納上開專家意見書之理由，即有 違反審理法第8條、行政訴訟法第125條規定及判決不備理由 之當然違背法令云云，亦非可採。
㈧按審理法第33條規定：「（第1項）關於撤銷、廢止商標註 冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前， 就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審 酌之。（第2項）智慧財產專責機關就前項新證據應提出答 辯書狀，表明他造關於該證據之主張有無理由。」其立法理 由為：「一、現行專利法（按：係指92年2月6日修正、93年 7月月1日施行專利法，下稱92年專利法）第67條第3項規定 舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起1個月內為之，但 在舉發審定前提出者，仍應審酌之。依此規定，舉發人就關 於專利權應撤銷之證據，如未於舉發審定前提出，縱於行政 訴訟中補提，行政法院亦不予審酌。惟依專利法第67條第4 項之規定，於行政訴訟判決確定後，舉發人仍得以前行政訴 訟中未能提出之新證據，就同一專利權，再為舉發，並因之 衍生另一行政爭訟程序。……上述情形，致使同一商標或專 利權之有效性爭議，得發生多次之行政爭訟，難以終局確定 ，甚而影響其他相關民刑事訴訟之終結，自有不宜。而於智 慧財產法院成立後，審理關於舉發、評定及異議事件等行政 訴訟事件之法官，其智慧財產專業知識得以強化，並有技術 審查官之輔助，應有充分之能力在訴訟中就新證據為斟酌判 斷。爰設本條規定，容許在行政訴訟中，仍得補提關於撤銷 、廢止理由之新證據，以期減少就同一商標或專利權有效性 之爭執，因循環發生行政爭訟，而拖延未決之情形。……」 上開92年專利法第67條第3項及4項規定，已於100年12月21 日修正為專利法第73條第4項及第81條第1款規定，是依92年 及現行專利法之規定，舉發理由及證據均應於舉發審定前提 出。由審理法第33條立法理由觀之，以專利行政訴訟事件為 例，其係將舉發人提出舉發證據之時點，自「舉發審定前」 放寬至「行政訴訟言詞辯論終結前」，明定法院應審酌未經 專利專責機關於作成原處分前加以判斷之新證據，使舉發人 可提出更多舉發證據以強化其撤銷專利權之請求，用以避免 同一舉發人就同一專利權重為舉發，發生循環行政爭訟，致 專利權之有效性爭執拖延未決之情形。惟審理法第33條第1
項仍明文限於「同一撤銷理由」始得提出新證據，而所稱「 同一撤銷理由」，應係指同一舉發理由，是以於行政訴訟中 仍不得提出新理由，而應受專利法有關「舉發理由」提出時 點之限制。準此，當事人如原以欠缺新穎性作為專利權應撤 銷之理由，仍無從引用審理法第33條第1項規定，而於行政 訴訟程序中另提出該專利權欠缺進步性作為撤銷理由，而僅 得向專利專責機關另行舉發。是以，審理法第33條雖可解決 同一舉發人就同一撤銷事由提出不同證據進行舉發之問題， 惟無法避免同一舉發人以不同撤銷事由重行舉發，或不同舉 發人就同一撤銷事由以不同證據提起舉發所生之循環行政爭 訟，由此足見，除專利權經撤銷確定外，審理法第33條之設 計，並無法達成專利權有效性紛爭一次性解決之目的。此外 ，就舉發人依審理法第33條第1項規定提出之新證據，基於 訴訟法上當事人攻防武器平等之原則，自應給予專利權人申 請更正之機會，以兼顧專利權人之權益，故本院104年度4月 份第1次庭長法官聯席會議㈡即認為「依智慧財產案件審理 法（下稱審理法）第33條第1項規定，當事人於行政訴訟程 序中得提出新證據。為兼顧（發明或新型）專利權人因新證 據之提出未能及時於舉發階段向經濟部智慧財產局（下稱智 慧局）提出更正之申請，專利權人於專利舉發行政訴訟程序 中自得向智慧局提出更正之申請。而依目前現制，因專利舉 發不成立而提起之行政訴訟程序，智慧局均列為被告，專利 權人則為參加人，不論當事人於行政訴訟程序中是否提出新 證據，智慧局及專利權人就舉發證據均應為必要之攻擊防禦 。於有新證據提出之場合，依審理法第33條第2項規定，智 慧局亦應就新證據之主張有無理由提出答辯狀，同理，專利 權人就新證據之主張有無理由，亦應為必要之答辯，是以， 就新證據之攻擊防禦而言，應無突襲之虞。故不論係基於原 舉發證據或新證據或新證據與原舉發證據之組合，於行政訴 訟程序中倘經法院適當曉諭爭點，並經當事人充分辯論，而 專利權人自行判斷後，復未向法院表明已向智慧局提出更正 之申請時，依行政訴訟法第200條第3款及民國100年12月21 日修正公布，102年1月1日施行前之專利法第67條第1項第1 款或第107條第1項第1款規定，法院審理之結果不論專利全 部請求項或部分請求項舉發成立者，均得就全案撤銷舉發不 成立之原處分及訴願決定，命智慧局為舉發成立、撤銷專利 權之處分。」而針對智慧局作成舉發不成立之審定處分後， 於舉發人循序提起行政訴訟，並依審理法第33條第1項規定 於行政訴訟中提出新證據時，放寬專利權人申請更正之時點 至行政訴訟言詞辯論終結前。惟依現行專利法第68條第2、3
項規定，說明書、申請專利範圍及圖式經更正核准並公告後 ，溯自申請日生效，而更正准否係涉及申請專利範圍之解釋 與確定，故法院仍應待智慧局更正處分公告，始得確認專利 舉發行政訴訟中所審查之說明書或申請專利範圍，如此亦使 審理法第33條規定係為避免專利權之有效性爭執拖延未決之 立法目的難以達成。況上開決議並未及於「智慧局為舉發成 立之審定處分，專利權人循序提起行政訴訟」之情形，則因 舉發成立撤銷專利權之處分，未經行政爭訟程序撤銷前，該 行政處分仍具有實質存續力，智慧局自無從受理專利權人之 更正申請，此時，專利權人於訴訟程序上之攻防地位即非平 等。此外，上開決議另課以專利權人應於行政訴訟言詞辯論 終結前，依舉發人所提出之新證據自行判斷有無向智慧局提 出更正申請必要之責任，如專利權人未向法院表明已向智慧 局提出更正申請，且法院審理之結果認為專利全部請求項或 部分請求項舉發成立者，得逕命智慧局為舉發成立、撤銷專 利權之處分。惟實務上，專利舉發案件之審查期間為15個月 （參專利各項申請案件處理時限表），而智慧財產行政訴訟 平均終結日數則為180至230日（約6至7.5個月，見原審網站 公告行政訴訟事件收結情形），則專利權人於行政訴訟中為 因應舉發人所提出之新證據而決定是否申請更正之時間，顯 然較舉發審查階段急迫，為衡平專利權人及舉發人之程序及 實質權益，審理法第33條第1項規定自應限縮解釋，所稱「 當事人」應指專利舉發行政訴訟由舉發人為原告之情形。原 判決認在本件被上訴人作成舉發成立之審定，而由專利權人 即上訴人循序提起行政訴訟之情形，仍應准許參加人（即舉 發人）提出新證據，而依審理法第33條第1項規定將原判決 附表編號4、5、8、11、14之新證據納入審理範圍，即非適 法。從而，上訴意旨指摘原判決就此部分適用法規不當而違 背法令，即屬有據。
㈨審理法第38條授權訂定之智慧財產案件審理細則（下稱審理 細則）第41條規定：「關於同一基礎事實之智慧財產權民事 或刑事訴訟之上訴、抗告案件，以及行政訴訟事件，同時或 先後繫屬於智慧財產法院時，得分由相同之獨任或受命法官 辦理。前案已終結者，亦同。」而104年5月20日修正之智慧 財產法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第6點第2項規 定：「六、分案後，關於同一基礎事實之民事、刑事及行政 事件：……㈡受理行政事件之法官（下稱丙法官）得於1個 月內，簽會受理民事事件之法官（下稱丁法官）同意後，簽 請院長決定併由丁法官審理；院長核准後，丁法官按原行政 事件之字別及件數折抵之，丙法官按原行政事件之字別及件
數補分之。」查本件行政訴訟係於106年3月6日經原審分案 由彭洪英法官受理，斯時蔡如琪法官已受理原審105年度民 專上字第18號民事事件，且上開民事事件係本件上訴人起訴 主張本件參加人侵害系爭專利權之財產權爭議事件，本件參 加人亦於上開民事訴訟中提出系爭專利違反核准時專利法第 26條第2項、第3項、第22條第1項第1款、第2款及第4項規定 ，而有得撤銷事由之抗辯，則上開民事事件與本件行政訴訟 就系爭專利權是否應撤銷之基礎事實同一。嗣彭洪英法官於 106年3月30日依上開分案實施要點規定簽會蔡如琪法官後， 簽請原審院長核准併由蔡如琪法官審理，依上開規定，於法 尚無不合。又法官就受理之案件，負有合法、公正、妥速處 理之職責，而各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情 況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平 負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則（ 法院組織法第78條、第79條參照）時，法院就受理案件分配 之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符 合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當 之干預，並提升審判運作之效率（司法院釋字第665號解釋 理由書參照）。而訴訟案件分配特定法官後，因承辦法官調 職、升遷、辭職、退休或其他因案件性質等情形，而改分或 合併由其他法官承辦，乃法院審判實務上所不可避免，抑且 ，審理細則第41條及分案實施要點第6點第2項規定，其旨在 避免重複調查事證之勞費及裁判之歧異，符合訴訟經濟及裁 判一致性之要求，原審事先以一般抽象之分案實施要點，將 不同法官承辦之關於同一基礎事實之民事、刑事及行政事件 ，明定得簽請院長決定是否改分由其中之一法官合併審理， 已足以避免恣意變更承辦法官，而屬合理及必要之補充規範 ，實與憲法第16條規定保障人民之訴訟權，使人民得請求法 院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效救濟之意旨無 違。上訴意旨雖以：原審於本案訴訟繫屬並完成分案後，未 敘明任何理由、亦未賦予上訴人陳述意見之機會，率爾更換 受命法官，其原因或是希望本案能與系爭專利當時已繫屬中 之民事專利侵權訴訟，由相同之受命法官審理（案號：原審 105年度民專上字第18號），惟公正審判原則及正當法律程 序原則等具憲法位階之法益，應優先於避免裁判歧異之目的 ，本案原審率爾更換受命法官，確屬恣意而無任何法律上正 當理由，顯已違反法定法官原則，並嚴重侵害上訴人受憲法 保障之公正審判訴訟權及正當法律程序原則云云，核無足採 。
㈩綜上，原判決將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人
在原審之訴，核無違誤。原判決就參加人得於行政訴訟中提 出新證據部分，理由雖有不當，惟尚不影響系爭專利權應予 撤銷之結論，而不影響判決結果，不得據以廢棄原判決（行 政訴訟法第258條）。至上訴人之其餘主張並無可採，上訴 論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日 書記官 劉 柏 君
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