營業稅
最高行政法院(行政),判字,103年度,36號
TPAA,103,判,36,20140116,1

者，依本部85年4月26日台財稅第851903313號函規定， 應擇一從重處罰。」，有財政部84年8月9日台財稅第84 1640632號、85年6月19日台財稅第850290814號函及97 年6月30日台財稅字第09704530660號令釋可參，核與相 關法規，並無不合。
⒉上訴人主張被上訴人對於上訴人有何漏報銷售額、漏開 統一發票及上訴人之前手未開立統一發票等違章事實， 未為舉證，即為處罰，原判決予以維持，其判決違背法 令云云。經查，本件原判決審認上訴人有前開違章情事 ，係認為：上訴人於97年2月至98年1月間承攬工程銷售 額合計12,672,745元，未依規定開立統一發票，且於申 報銷售額時亦未列入申報，逃漏營業稅633,637元，已 如前述，違章事實足堪認定。又上訴人本應注意依規定 開立統一發票並申報銷售額，其能注意而不注意，縱非 故意，亦難辭過失之責。上訴人既有違反行政法上義務 ，即應受罰。上訴人上開違章行為，同時觸犯營業稅法 第51條第1項第3款及稅捐稽徵法第44條規定，被上訴人 從重擇定營業稅法第51條第1項第3款為處罰依據，並參 酌「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，因其未於 裁罰處分核定前補繳稅款，乃按所漏稅額處1.5倍漏稅 罰，尚無不合。惟被上訴人因誤植銷售額，原判決以被 上訴人將漏稅額植為633,642元及按所漏稅額633,642元 處1.5倍之罰鍰950,463元，認係有誤，其漏稅額應為63 3,637元始為正確。被上訴人按所漏稅額處1.5倍之漏稅 罰應為950,455元（未達1元部分不計）。被上訴人裁處 罰鍰超過950,455元部分，即有未洽。又此部分係被上 訴人誤植所致，並不涉及裁量權之行使問題，原判決因 認得予以撤銷。而上訴人未依規定取得進貨憑證部分， 上訴人未能提示相關證明文件證明其進貨金額，被上訴 人初查乃依前揭財政部84年8月9日台財稅第841640632 號函釋意旨，以查得上訴人承作工程銷售額15,376,076 元（16,144,880元1.05），依所得稅法第83條及同法 施行細則第81條規定，按模板工程業同業利潤標準毛利 率22％，逕行核定其進貨成本11,993,339元〔15,376,0 76元（1－22％）〕，並以該項金額作為計算處行為 罰之基礎，而財政部所頒同業利潤標準所定毛利率具有 懲罰性，常較一般同業實際利潤為高，而此部分事實上 又無法查核，是依該標準計算所得上訴人承攬系爭工程 之「進貨成本」，自屬有利於上訴人。上訴人進貨故意 未依規定取得憑證，顯違反上述行政法上義務，依稅捐



稽徵法第44條規定，按經查明認定之進貨總額認定上訴 人未依規定取得進貨憑證11,993,339元處5％罰鍰599,6 67元，惟依行政救濟「不利益變更禁止原則」，原核定 按11,993,141元處5％罰鍰599,657元，並無不合。另依 彰化地檢署檢察官100年度偵字第8102號起訴書（原處 分卷第44頁以下）所載，長義公司將其承攬之系爭工程 轉包予上訴人，明知長義公司並未與志明工程行、日信 工程行及鎮銓鐵材公司存有實際交易之事實（渠等實際 交易對象為上訴人），仍推由上訴人配偶詹志清以現金 、支票或匯款之方式付款予前述營業人後，要求前述不 知情之營業人開立或由上訴人之會計人員代為開立買受 人為長義公司之發票，供長義公司充作進項憑證扣抵銷 項稅額使用，進而使長義公司申報虛進金額6,449,329 元，有志明工程行之負責人洪志明、日信工程行之負責 人徐財及鎮銓鐵材公司之負責人石明杰之談話紀錄可稽 。而上訴人之受託人詹志清100年11月25日於被上訴人 談話紀錄（原處分卷第23頁以下）表示，上訴人、吳國 隆及詹志清於97年3月31日至9月30日間，陸續匯款共計 7,983,142元予長義公司，係為支付系爭工程之「進項 工程款」支出，還原未稅銷售額為7,602,992元（7,983 ,142元1.05）。是上訴人支付系爭工程成本費用金額 （未含稅）達14,052,321元（6,449,329元＋7,602,992 元），惟因上開實際查獲金額已逾被上訴人初查推估之 金額11,993,141元，基於行政救濟不得為更不利於救濟 人之行政處分，仍應依原核定按11,993,141元處5％行 為罰599,657元。至於上訴人未依規定取得憑證部分所 受之罰鍰，與上訴人因漏報銷售額所受之罰鍰，並非同 一行為而受之罰鍰，故並無重複處罰之問題。原判決據 此而就罰鍰部分，為「訴願決定及原處分關於裁處營業 稅罰鍰超過新臺幣95萬455元部分均撤銷。上訴人其餘 之訴駁回。」之判決，其證據之調查取捨，及認事用法 ，並無違誤。上訴人以上開主張，指摘判決違背法令， 揆諸前揭事證及說明，亦不足採。
㈣綜上所述，原判決認本件訴願決定及原處分除予以撤銷部 分外，認事用法，均無違誤，而為「訴願決定及原處分關 於補徵營業稅額超過新臺幣63萬3,637元及裁處營業稅罰 鍰超過新臺幣95萬455元部分均撤銷。上訴人其餘之訴駁 回。」之判決，其所適用之法規與該案應適用之現行法規 並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違 背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致



其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決 有違背法令之情形。且上訴人對於業經原判決詳予論述不 採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原 判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘 原判決對其不利部分為違誤，求予廢棄，難認有理由，應 予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　1　　 月　　16　　日 最高行政法院第二庭
審判長法官　劉　鑫　楨
法官　吳　慧　娟
法官　許　瑞　助
法官　劉　穎　怡
法官　蕭　忠　仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　103　 年　　1　　 月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲