準予以分攤計算，算得證券及期貨交易項下，有下述營 業費用應予認列或分攤。
(A).應核實認列可直接歸屬至免稅收入項下之營業費用53 ,399,106元。
(B).應依法分攤無法明確歸屬在免稅項下之營業費用59,9 61,750元及利息支出1,605,676元(換言之，被上訴人 將華南永昌證券公司自行歸屬至金融商品部、債券部 、股票自營部及期貨自營部之個別營業費用，依其業 務性質，全數併入自營部門，而為二次分攤至應稅及 免稅業務項下)。
B.上訴人對被上訴人之計算細節及計算結果之金額數字並無 爭議，但基於前述理由，主張該計算模型本身違反分攤辦 法之規定，而屬營業費用之違法認列或分攤(但利息支出 部分已無爭執，而不在上訴範圍內)。在此將上訴人前述 主張摘要如下：
(1).上訴人自為之部門劃分及其應、免稅屬性，清楚明確， 可在事實層次上合理歸屬，沒有攤提公式補充規範(針 對在事實認定層次上無法明確歸屬之營業費用或利息) 適用之餘地。
(2).依被上訴人與原判決之法律見解，行為時分攤辦法第3 條第1款所定「薪資、員工人數或辦公室使用面積」等 分攤基準只能適用於管理部門，其餘部門有應、免稅業 務者，皆需為第2次分攤，其結果實不合理。
(3).而上訴人自為之應、免稅部門劃分，個別部門之設置及 運作，皆符合主管機關之監管要求。因此產生之費用， 自然亦屬可明確歸屬該部門之營業費用。
(4).攤提法規範要求按營業收入金額為分攤之基準，忽略了 免稅收入性質上均屬「毛額型」收入，而應稅收入則以 淨額型收入為多，該攤提公式顯不合理。就以本案為例 ，上訴人整個自營部門之營業費用，免稅收入項下就攤 提了89.79%，顯然不合理。
(5).證券商管理規則第7條規定，已於102年12月30日修正( 內容詳下)，而依時際法理論，現行規定得溯及適用於 本案中。
【註】現行證券商管理規則第7條規定
第1項：
證券商經營二種以上證券業務者，應按其經營證 券業務種類獨立作業。
第2項：
前項每一業務種類得依其業務性質分設部門營運
。
C.經查依現行司法實務見解，上訴人前開各項主張於法無據 ，無從推翻原判決終局判斷結論之合法性。爰說明如下： (1).現行司法實務見解已經本院在眾多裁判先例中，一再重 申。而表明該等法律見解之最近一次裁判先例，則為本 院108年度判字第499號判決。該判決曾表明下述法律見 解，而廢棄上訴人所一再援引之原審法院106年度訴字 第206號判決。
(A).肯認下述財政部函釋之合法性：
a.財政部85年8月9日台財稅第851914404號函釋（下 稱財政部85年8月9日函釋）載明：
主旨：補充核釋「綜合證券商暨票券金融公司」於 證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價
證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原
則。
說明二：
以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券 商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下： (一)綜合證券商：
1.營業費用部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法
明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部
門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為
合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部
分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除
。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，
不得變更。……
b.又關於營利事業有應稅及免稅之營業收入者，財政 部先係以83年2月8日台財稅第831582472號函釋（ 下稱財政部83年2月8日函釋）表明「以有價證券買 賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除 可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有 價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他 營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費 用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」等法 律見解。此函釋業經司法院釋字第493號解釋係屬 合憲在案；而財政部85年8月9日函釋則係為更符合 綜合證券商之經營實質，於財政部83年2月8日函釋 就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收 入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之
特質為不同分攤標準之釋示。
(B).以上開財政部2函釋為基礎之法理闡明： a.本於收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準 ，應認均屬「可合理明確歸屬者得應個別歸屬認列 」之例外。
b.又所謂綜合證券商，依證券交易法第15條及第16條 規定，係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自 營(即有價證券之自行買賣)及經紀(即有價證券買 賣之行紀、居間、代理)等部分。
c.行為時證券商財務報告編製準則第3條則明定：「 證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規 定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分 別辦理。……」
d.是以綜合證券商因有價證券之承銷、自營及經紀所 生之營業收入及營業費用，均屬得個別歸屬而應依 其發生內容各自歸屬承銷、自營及經紀等部門。 e.財政部85年8月9日函釋所釋示「營業費用無法個別 歸屬」之分攤標準，係指無法個別歸屬承銷、自營 或經紀等部門之營業費用(如管理部門)。而此種情 況若僅能依財政部83年2月8日函釋所定之應稅及免 稅收入比例之標準分攤，並未能呈現此無法個別歸 屬營業費用之實際運用情形，且常係不利於綜合證 券商。此自財政部85年8月9日函釋所定分攤標準為 「部門薪資、員工人數或辦公室使用面積」一節， 亦得佐證之。
f.故若可個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費 用，或雖無法個別歸屬但已依財政部85年8月9日函 釋標準而分攤至承銷、自營或經紀等部門之營業費 用，若其部門之營業收入又有應稅及免稅之別者， 則本於收入與成本費用配合原則，此時該部門之營 業費用自仍有再予分攤之必要。並因此種情形非屬 財政部85年8月9日函釋範圍，且其復合於財政部83 年2月8日函釋之情形，應認仍得適用財政部83年2 月8日函釋之分攤標準再予分攤。
(C).現行判準規範之規範意旨闡明：
財政部依所得稅法第24條第1項規定授權，於96年4月 26日訂定發布之分攤辦法第3條第1款明定：營利事業 以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所 得及前條第一項各款免稅所得時，其可直接合理明確 歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列
；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出， 應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數： 一、營業費用之分攤：
(一)營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營 運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性 質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室 使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定 者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一 經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免 稅所得，或有二類以上之免稅所得者，於依本目 規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅 收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收 入之比例分攤計算之。
(二)營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門 營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅 收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計 數之比例為基準，分攤計算之。
(D).前開法規範之規範意旨詮釋：
a.綜合證券商依證券交易法第44條規定，經許可經營 同法第15條第1款至第3款3種證券業務，其經紀、 承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確 ，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自 應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅 管理部門(無營業收入)之損失費用因無法明確歸屬 ，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數 或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。是 若可個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用 ，或雖無法個別歸屬但已依分攤辦法規定而分攤至 承銷、自營或經紀等部門之營業費用，若其部門之 營業收入又有應稅及免稅之別者，則本於收入與成 本費用配合原則，此時該部門之營業費用自仍有再 予分攤之必要。此與稅捐稽徵機關對於課稅資料難 以調查時，而以間接證據推估稅額之推計課稅，顯 屬有別。
b.證券商業務依證券交易法第15條規定，係以經紀商 (部門)、自營商(部門)及承銷商(部門)等3大業務 為分類。其在自營部門下，自行創設不同之部門( 例如本案中之權證金融商品部門，債券部門、股票 自營部及期貨自營部)，並無法律依據。惟核其業 務性質本應歸入上開自營業務範疇，不因綜合證券
商另設上開等部門，而改變其屬自營商(部門)之業 務。
c.若綜合證券商經營發行認購(售)權證業務，除取得 應稅之權利金收入外，同時產生避險標的之處分損 益、買賣自行發行之認購(售)權證交易損益及權證 履約損益等損益，除基於風險管理而買賣經目的事 業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交 易損益，始有所得稅法第24條之2規定之適用外， 餘仍有同法第4條之1規定免稅適用。由此可知，權 證部分將會產生應稅收入及免稅收入，若逕將衍生 商品（權證）部門之營業費用全部歸屬應稅收入， 即免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目 吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意 ，亦不符所得稅法第24條規定之收入與成本費用配 合原則。
(2).則依本院採行之前開法律見解，綜合證券商之部門劃分 要嚴格依法為之(指證券交易法及其相關子法規之許可 明文，此有資訊不對稱所生之管理便利性考量)。而且 要求先依法定部門別，核實歸屬損益，再基於收入成本 費用配合原則，針對同一部門視實際狀況為應稅免稅之 第二次分攤。而此等規範意旨已在分攤辦法中有所表明 (無論現行分攤辦法第3條第1項第1款或107年11月7日修 正前之行為時分攤辦法第3條第1款第2目均有類似規定 ，以行為時分攤辦法第3條第1款第2目為例，亦明定「 營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或 未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全 部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分 攤計算之」)，法院解釋該法規範，而作成以上之規範 意旨詮釋，亦難指為違法。上訴意旨與此相反之法律主 張，即非可採。至於攤提法規範適用結果產生何等現象 ，與該等現象是否合理，均涉及個案事實，亦難單憑此 等結果即指摘攤提法規範有違反母法或不符「公平攤提 」之立法目的。另外證券商管理規則第7條規定為管制 法規範(且屬管制內容之放寬)，立法之前，主管機關應 先有「未來如何因應管制鬆綁」之配套措施安排。如解 為得溯及適用，規範管制功能將因此而意外被削弱，因 此在新舊法交接時，並無依時際法理論，本諸法進步性 要求，而回溯適用之正當性。
(3).綜合以上所述，上訴人對此爭點所提出之各項主張，均 不足以動搖原判決此部分爭點終局判斷結論之合法性。
2.有關58欄爭點部分：
A.有關轉投資收益(即不計入課稅所得額之股利收入)分攤無 法明確歸屬之營業費用30,321元部分之爭點。經查： (1).上訴意旨對此爭點並無明白詳實之論述，本院如前所述 ，僅能依裁判先例，猜測其上訴理由。其可能性不外以 下二種情形：
(A).認為轉投資收益項下之所有營業費用都已明確歸屬完 畢，該「不計入所得額課稅」之科目下，並沒有無法 明確歸屬之費用存在，故無分攤問題。
(B).或係認為「轉投資收益項下即使有營業費用，亦不應 分擔，以忠實貫徹本案課稅時尚存之『二稅合一』法 制理想」。
(2).但上訴人前開可主張之二種上訴理由，於法均非有據， 爰簡述如下。
(A).任何營業活動，即使是單純在證券市場上買入股票， 並持有該股票而收取股利，在理論上均會需要管理部 門或週邊相關部門之人力或物力協助，也會因此產生 無法明確歸屬之營業費用，必然有分攤問題存在，因 此前述第1種情形之主張顯然悖於實證環境。
(B).至於依所得稅法第42條規定，不計入課稅所得額之轉 投資收益項下，應否分攤，甚或認列營業費用，即使 在學理上有討論空間，但行為時分攤辦法第2條第1項 第4款(現行分攤辦法第2條第1項第5款)，已有「應分 攤」明文，因此上訴人前述第2種情形之主張，亦與 實證法之規定不合。
(3).是以上訴人此部分之上訴，於法顯非有據。 B.有關因發行權證所生之應稅所得計算時，得否將發行權證 所生之損失5,390,196元及分攤至該部門之無法明確歸屬 營業費用1,968,389元，由應稅損費項下排除，移至第58 欄部分之爭點。經查：
(1).96年7月11日制定之現行所得稅法第24條之2第1項規定 ：經目的事業主管機關核准發行認購(售)權證者，發行 人發行認購(售)權證，於該權證發行日至到期日期間， 基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證 券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認 購(售)權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規 定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之 認購(售)權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨 交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發 行認購(售)權證權利金收入減除各項相關發行成本與費
用後之餘額部分，不得減除。
(2).從前開法規範之但書規定足知：
(A).證券商發行權證，經過收入與成本費用之結算，而有 收益產生者，該收益固屬應稅所得。但結算結果若屬 負數者(即發行權證經結算後而有損失發生)，該損失 在所得稅法上不被承認為「應稅虧損」，而以「無損 益發生」視之，因此該虧損額即應移置至第58欄。 (B).在此應進一步理解「權證」作業及損益計算觀念，則 如下述：
a.發行權證之損益計算，是以權證之整個發行期間為 其週期。要到整個交易流程完成結算，計算週期屆 至後才一次計算損益，併入交易完成年度之營利事 業所得額課稅(所得稅法第24條之2第2項參照)。 b.權證所得為射倖性所得，先因權證之對外發行而取 得權利金收入。而在此階段所產生之相關發行成本 與費用，金額有限，占發行權證(總)成本費用之比 例極小。
c.權證發行最主要且動用金額最龐大之成本支出，主 要來自避險。【因為其要動用自己之資金，為購入 權證投資客之利益，而應隨時留意市場變化，反向 操作標的股票之買入及賣出。一般股票投資者在標 的股票高價時，會賣出持有之標的股票，以獲利了 結。但發行權證之證券商卻要繼續買入標的股票， 為未來認購權證之履約作準備。反過來，當一般股 票投資者逢低買入標的股票時，發行認購權證之證 券商卻要出售已持有之標的股票或收回權證，以降 低自身承當之風險(即投資客未來不實施認購權證 之風險)】。
d.因此前開法規範在但書中明示：如果避險損失金額 【即條文中所稱「基於風險管理而買賣經目的事業 主管機關核可之認購(售)權證與標的有價證券之交 易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之 期貨之交易損失」】，超過權利金減少量之發行成 本及費用【即條文中所稱「發行認購(售)權證權利 金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額」】 。即不得認列應稅損失【即條文中所稱「不得減除 」】。
e.此時應注意，從事物本質上言之，發行認購(售)權 證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後，其 「餘額」通常不可能為負數。餘額減避險交易損失
，才可能形成發行權證之虧損。又在發行權證虧損 存在後，該虧損金額應自應稅項下之損費中排除， 此時該虧損金額乃是「餘額」之觀念，該餘額究竟 來自全部應稅損費中那一項目之損費，其實並不重 要。
(3).在前開法理基礎下，前述發行權證損失5,390,196元固 屬避險損失。而分攤至權證部門之無法明確歸屬營業費 用1,968,389元，只要分攤合法有據，即使將其解為權 證發行成本或費用，若華南永昌證券公司當期發行權證 結算結果確為虧損，虧損金額大於或等於5,390,196元 加1,968,389元之總數7,358,585元，仍應依所得稅法第 24條之2第1項但書規定，從權證應稅項下之損費中移出 ，而改移至58欄。事實上：
(A).基於前述99欄之理由說明，應認前述「被上訴人分攤 無法明確歸屬營業費用1,968,389元至權證部門」之 認事用法，於法有據。
(B).而華南永昌證券公司當期發行權證結算結果虧損總金 額等於7,358,585元，亦經原判決詳予認定及說明(見 原判決第19頁第17行以下)。
C.是以前開3筆營業費用，基於上述法律適用結果，依法當 移列至58欄，而不能在應稅科目項下列為計算損益之減項 。原判決終局判斷同此結論，應予維持。上訴人對此部分 爭議事項所提出之主張，核與實證法明文之規定有違，於 法尚非有據，尚不足以動搖原判決此部分爭點之終局判斷 結論。
3.總結以上所述，依現行司法實務所確信之法律見解，以及相 關實證法之明文規定，上訴意旨提出之各項主張或論駁，於 法均非有據，而難以援用。其指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 高 愈 杰
法官 劉 介 中
法官 林 玫 君
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日 書記官 徐 子 嵐
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