為本身必須是故意為之，而其所幫助之罪也以故意犯罪為限 。而刑法第13條所稱之故意包含直接故意與未必故意，因此 幫助犯之故意亦包含未必故意在內。另刑法上之幫助犯無獨 立性，係從屬於正犯而成立，乃於他人實行犯罪之前或實行 中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或 完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限 ；若於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，即學說 上所謂「事後幫助犯」，除法律別有處罰規定，應依其規定 論處罪刑外，尚難以幫助犯之罪責相繩。
②查，使用者可透過系爭APP 提供之連結在我國觀看本案2 部 著作，顯見他人將系爭2 部著作非法公開傳輸至Youtube 或 Dailymotion 外部影音平台後並未撤下，是該非法公開傳輸 之犯罪行為並未終了，而系爭APP 提供系爭2 部著作之連結 ，讓使用者可以便於接觸系爭2 部著作，造成系爭2 部著作 非法公開傳輸之損害擴大，因此，被告2 人確實有事中幫助 非法公開傳輸之幫助行為甚明。又被告2 人對於其行為將可 能促使非法公開傳輸之損害擴大一事，雖然沒有直接故意， 但被告2 人既然知道網路影音平台上供不特定人觀看的電影 、電視連續劇，縱有著作權人自行上傳之合法影片，但是也 有絕大多數是屬於未經著作權人同意而擅自上傳者，且就算 Youtube 為合法影音平台設有通知取下機制，但是在第三人 進行侵權通知、平台取下影片之前，該非法上傳之影片仍有 在Youtube 平台上讓公眾觀賞之可能，更何況被告2 人自承 系爭APP 是透過程式連結至楓林網、LOVE TV Show等網站， 抓取該等連結資訊透過系爭APP 呈現等語（見本院卷二第10 1 、103 頁），但是楓林網、LOVE TV Show為著名之盜版影 音平台，所上架之影片有極大多數均為盜版影片，因此被告 2 人當可預見以自動程式抓取之影片連結，雖然有可能會抓 取到合法影片連結，但也有極大可能性會抓取到非法影片連 結，被告2 人也可以預見提供系爭APP 便利公眾接觸該等非 法影音，將可能使著作權人公開傳輸權被侵害的損害擴大， 但是被告2 人卻抱持著即使所提供之連結乃連結到非法上傳 影片也不違背本意的想法，仍開發、上架本案系爭APP ，且 利用自動程式大量抓取未經過濾的影片連結，也確實造成所 提供之連結影片侵害科科公司公開傳輸權之結果，則被告2 人具有幫助非法公開傳輸之不確定故意，應堪認定。被告2 人否認主觀上有任何幫助非法公開傳輸之犯意云云，顯非可 採。
③被告雖辯稱：系爭APP 使用者是連結到境外網路影音平台， 故行為地、結果地都在我國境外，且本案科科公司在國外未
必為本案2 部著作之權利人，該非法公開傳輸正犯在境外可 能不構成刑事犯罪，則被告2 人自無成立幫助犯餘地；又依 我國刑法第7 條規定，無論在國外從事犯罪行為之正犯為中 華民國人民或外國人，依法須為最輕本刑3 年以上有期徒刑 ，才能適用我國刑法處罰，但著作權法第92條不是最輕本刑 3 年以上之罪，是本案正犯可能不受我國刑法處罰，則依幫 助犯從屬性原則，被告2 人亦無成立幫助犯之可能云云。然 查，公開傳輸之行為乃繼續犯，且本案非法公開傳輸之結果 地在我國，因此本案為在中華民國領域內犯罪，又科科公司 是我國系爭2 部著作公開傳輸權的專屬被授權人，故非法公 開傳輸本案2 部著作之正犯侵害科科公司在我國的公開傳輸 權，應依我國刑法等相關規定處罰，已如前述，該正犯既然 構成我國著作權法第92條之罪，則被告2 人對該正犯有幫助 之行為及幫助之故意，自可成立幫助犯，並無違反幫助犯從 屬性原則可言，是被告上開所辯，自不足取。
④被告又辯稱：108 年著作權法新增第87條第1 項第8 款規定 ，即在處理提供網路連結彙整資訊予使用者之APP 等行為， 然本案犯罪時間點是在該款增訂之前，基於罪刑法定主義精 神，自不得以行為當時非法律所明定之犯罪行為科以被告罪 責云云。然查，108 年4 月16日修正通過、同年5 月1 日施 行之著作權法第87條第1 項第8 款規定：「明知他人公開播 送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路 接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：（一）提供 公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。（二）指導、 協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。（三）製造、 輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。」因此本 案以系爭APP 提供連結網址之行為應屬上開「提供公眾使用 匯集該等著作網路位址之電腦程式」行為態樣。但是，在著 作權法第87條第1 項第8 款增訂前，提供超連結之行為只是 「不該當公開傳輸之行為」，而非「不構成犯罪」，此由前 開智慧局一再表示「若行為人明知該連結或嵌入之網站有侵 害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，則有 可能成為侵權者的共犯或幫助犯，而須負相關之民、刑事責 任。」即可得知，且法院判決亦會論述何以提供網址之行為 除不構成公開傳輸外，也無法認定與非法公開傳輸之行為人 構成共同正犯或幫助犯（如本院99年度刑智上訴字第61號、 103 年度刑智上易字第93號、104 年度刑智上易字第76號） ，而事實上亦有司法判決認為提供超連結之人構成著作權法 第92條之幫助犯（見臺灣高雄地方法院96年度易字第408 號 判決）。因此，108 年增訂著作權法第87條第1 項第8 款規
定，只是將提供超連結之行為直接以法律明文規定為「視為 侵權」，違反該款規定者依同法第93條處罰，而構成著作權 法第93條之罪的「正犯」，其不法行為不必再與犯第92條非 法公開傳輸罪之正犯，論以共同正犯或幫助犯，以解決以往 實務對於共同正犯或幫助犯舉證困難之問題而已，並不表示 在著作權法第87條第1 項第8 款增訂前，提供超連結之行為 「不可能構成犯罪」。又至於提供超連結之被告是否與非法 公開傳輸者構成共同正犯或幫助犯，自應依個案情節而定， 也不能以過往實務在各具體個案中認為該案被告不構成非法 公開傳輸罪的共同正犯或幫助犯，就認為本案無從對被告2 人論以非法公開傳輸罪之幫助犯。是被告辯稱，本案被告2 人之行為是在著作權法第87條第1 項第8 款增訂前，基於罪 刑法定原則，不得就當時非法律所明定之犯罪行為科以刑責 云云，顯有誤會，自不足採。
⑤被告另辯稱：本案相同之犯罪事實業經另案（即前開臺灣臺 北地方法院107 年度智易字第42號）判決被告無罪，上訴後 經本院108 年度刑智上易字第26號判決改判被告有罪，現由 最高法院審理中，被告2 人在本案及另案的行為都是在電視 連續劇2 、3 APP 中提供連結，故兩案應該屬於在同一犯意 下進行之接續犯云云。然查，被告2 人在104 年3 月初前某 日，將三立電視股份有限公司（下稱三立公司）享有著作財 產權之世間情等多部影視節目之連結加入其等所開發之「電 視連續劇2 」APP 中，供使用者點選連結後在各自選定之時 地收看該節目，而犯著作權法第92條、第93條第4 款之罪， 經本院108 年度刑智上易字第26號判決判處被告劉于遜有期 徒刑3 月、被告翁瑞廷拘役50日、被告歐酷公司罰金新台幣 （下同）20萬元等情，有該判決書附卷可參（見本院卷一第 231 至275 頁），然而，本案告訴人為科科公司，另案告訴 人為三立公司，本案被侵害之著作為「W 兩個世界」及「任 意依戀」兩部韓劇，另案被侵害之著作為世間情等節目，本 案所涉之APP 為「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 （即「 電視連續劇」），另案為「電視連續劇2 」，均非完全相同 ；又被告2 人於另案之犯罪事實，是在104 年3 月初前某日 時許，將該案侵權節目連結加入「電視連續劇2 」APP 中（ 見另案判決書第2 頁），被告2 人並於另案自稱已經在105 年4 月間將「電視連續劇2 」APP 從App Store(應用程式商 店) 下架（見另案判決書第15頁第5 行以下），然本案所涉 系爭2 部著作，其中「W 兩個世界」在韓國的首播時間為10 5 年7 月20日（見本院卷一第321 頁），「任意依戀」首播 時間為同年7 月6 日（見本院卷一第325 頁），告訴人是在
105 年8 月26日發現系爭APP 中有本案2 部著作之連結才提 起告訴，因此本案與另案之犯罪時間，相隔至少1 年4 個月 之久。由上可知，本案犯罪與前案犯罪之時間、侵害法益、 告訴人、著作內容均不同，在刑法評價上，尚難以視為數個 舉動之接續施行，顯非接續之一行為，而是各自獨立之數行 為，因此本案與另案之罪應屬併罰之數罪，應獨立評價，故 本案應為實體判決，被告上開主張並不足採。
㈥縱上所述，被告2 人否認有幫助非法公開傳輸之犯行，自不 足採。本件事證明確，被告2 人犯行明確，應依法論科。二、論罪：
㈠核被告劉于遜、翁瑞廷所為，均係犯刑法第30條第1 項、著 作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權 罪之幫助犯。公訴意旨雖認被告2 人應成立著作權法第92條 之罪之共同正犯，容有誤會，惟因刑事訴訟法第300 條所謂 變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、幫 助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴 之法條（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照）， 故此部分不必變更起訴法條。
㈡被告2 人開發、上架系爭APP ，並透過系爭APP 陸續將本案 2 部著作之連結加入APP 中，時間緊接，具有反覆、延續實 行之特徵，顯係基於接續犯意為之，為接續犯，應論以一罪 。被告2 人均以幫助他人犯非法公開傳輸罪之意思，參與犯 罪構成要件以外之行為，其等犯罪情節及惡性，與實施非法 公開傳輸之正犯不能等同評價，爰各依刑法第30條第2 項之 規定，按正犯之刑減輕之。又按刑法上之共同正犯，係指2 人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實 施正犯，在事實上雖有2 人以上共同幫助他人犯罪，要亦各 負幫助犯罪責，仍無適用共同正犯規定之餘地。刑法上既無 「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」可言（最高法院95 年度台上字第6767號判決意旨參照），故被告2 人並無論以 「共同幫助」犯之必要，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審疏未詳查，遽認檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告 2 人有違反著作權法之犯行，而為被告劉于遜、翁瑞廷、歐 酷公司無罪之諭知，就被告2 人幫助犯著作權法第92條之罪 及被告公司應科罰金刑部分，原審判決尚有未洽。檢察官上 訴指摘原判決此部分諭知無罪不當，理由雖有不當，然原判 決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人當知網路影音平台 上供不特定人觀看的電影、電視連續劇，有很多都是未經著
作權人同意而擅自上傳之影片，其等可預見若以程式自動抓 取未經過濾的影片連結並提供給公眾，很有可能會連結到非 法上傳的影片，而使著作權人之著作財產權受侵害的結果擴 大，竟基於幫助他人非法公開傳輸之未必故意，開發、上架 系爭APP ，增加使用者在非法影音平台上接觸系爭2 部著作 之機會，不但侵害著作權人依法享有之著作財產權，對其市 場上合理收益造成損害，更破壞我國保護智慧財產權之立法 宗旨，所為實屬不該，但是念及被告2 人並無前科，在得知 本案有侵害科科公司著作財產權之虞時即立刻將本案2 部著 作之連結刪除，且其行為僅為幫助犯而非正犯，兼衡其等犯 罪之動機、目的、手段及告訴人所受損害等一切情狀，分別 量處如主文第2 、3 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。另被告歐酷公司因其代表人劉于遜、受雇人 翁瑞廷執行業務，幫助犯著作權法第92條之罪，應依同法第 101 條第1 項之規定科以罰金刑如主文第4 項所示。 ㈢沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難 時，得以估算認定之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條 之1 第1 項、第38條之2 第1 項前段、第2 項分別定有明文 。所謂「認定顯有困難」，是指可預期無法對不法所得及追 徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花 費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量 ，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則 ，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反 論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不 法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定 性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。 ⒉經查，系爭APP 是透過廣告主投放廣告作為營運收入，業據 被告劉于遜供承在卷（見本院卷一第406 頁），但系爭APP 內含許多影片來源之連結，且廣告投放欄位在於APP 操作介 面，並非單純將廣告置入影片，因此無法僅針對本案2 部著 作之廣告收益（即本案不法所得及追徵之範圍與價額）作出 具體確認，法院必須用不合比例的時間與花費才能查明，縱 使認為可將全部廣告收益除以所提供之全部影片連結數，來 估算每部影片之廣告收益為何，但是本案僅有2 部影片，這 種方式估算出來的本案犯罪所得顯然價值低微，且欠缺刑法 上之重要性，因此依刑法第38條之2 第2 項規定，本院認為
就被告本案之犯罪所得不予宣告沒收或追徵，併此敘明。四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告2 人於105 年8 月26日將本案2 部著作 加入系爭APP 隨選視訊播放選單，使下載該APP 之不特定公 眾得依其各自選定之時地在我國播放本案2 部著作，違反著 作權法第87條第1 項第7 款規定，應依同法第93條第4 款論 處，被告歐酷公司應依同法第101 條科以罰金刑。 ㈡按著作權法第87條第1 項第7 款「有下列情形之一者，除本 法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財 產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他 人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著 作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，本款是在96年 6 月14日修正通過，其立法理由謂「一、部分不肖網路平台 業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與 網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作 權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴 重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民 、刑法之追訴恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法 來規範不肖平台業者的行為。」該款構成要件有三：1 、未 經著作財產權人同意或授權；2 、意圖供公眾透過網路公開 傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；3 、對公眾提供可 公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。 因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦 程式或其他技術」，依上開立法理由可知，並不限於點對點 （Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何可公開傳輸或 重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7 款範圍內 ，智慧局107 年10月1 日智著字第10700064350 號函釋亦謂 ：「著作權法第87條第1 項第7 款所謂『提供可公開傳輸或 重製著作之電腦程式或其他技術』，依照上揭立法說明並未 限制該款規定僅在規範以點對點（Peer to Peer）技術進行 非法傳輸之侵權行為態樣。」臺灣新北地方法院101 年度智 訴字第25號判決、本院107 年度刑智上易字第7 號判決也採 相同見解，然而，無論是何種技術，行為人所提供之電腦程 式或技術，仍需使得公眾得以「透過網路公開傳輸或重製他 人著作」，才會構成本款視為侵害著作權之行為。 ㈢本案系爭APP 是提供超連結方式讓使用者可以連結到外部網 站觀賞影片，提供超連結之行為並不構成「公開傳輸」，且 消費者點選連結後僅單純觀看影片，消費者並沒有就該影片 為「公開傳輸」之行為，因此，被告2 人提供超連結之行為 ，並不符合本款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』他人著
作…對公眾提供『可公開傳輸』之電腦程式或其他技術」之 要件。再者，消費者點選系爭APP 之超連結後，會連結到外 部影音平台觀看影片，消費者只是單純觀看而未「重製」該 著作，又串流伺服器雖然會將壓縮之影音資料封包後經由網 路傳輸到消費者的裝置螢幕，但是這種暫存封包屬技術操作 過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性 重製，依著作權法第22條第3 項規定，不屬於非法重製，因 此，被告2 人提供超連結之行為，亦不符合該款「意圖供公 眾透過網路『重製』他人著作…對公眾提供『可重製』著作 之電腦程式或其他技術」之要件，智慧局亦曾於103 年10月 22日以電子郵件0000000 號函釋謂：「一般民眾僅單純上網 瀏覽Youtube 網站上的影片，並未涉及『重製』、『公開傳 輸』之著作財產權利用行為，不生侵害著作財產權的問題。 」故民眾點選超連結後觀看影片，並無任何非法重製或非法 公開傳輸可言。此外，檢察官復未舉證系爭APP 確實可供消 費者透過網路非法公開傳輸或重製他人著作，是被告2 人之 行為自不該當於著作權法第87條第1 項第7 款要件。 ㈣綜上，被告2 人以系爭APP 提供超連結之行為，並不符合著 作權法第87條第1 項第7 款要件，而不構成著作權法第93條 第4 款之罪，被告歐酷公司亦無從依同法第101 條規定科以 罰金刑，然公訴人認此部分如成立犯罪，與本院前開論罪科 刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、著作權法第92條、第101 條、刑法第11條前段、第30條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 21 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 書記官 邱于婷
附錄論罪科刑法條全文
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
著作權法第 101 條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
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